II ZB 6/10

Zurück Kammergericht 20. Juni 2011 25 W 25/11 FamFG § 382 Abs. 4; BeurkG §§ 39, 39a, 42; GmbHG § 40; BGB § 126a Beschwerdeberechtigung des Notars betreffend die Aufnahme einer Gesellschafterliste; entsprechende Anwendbarkeit des § 126a BGB auf die in elektronischer Form erstellte Gesellschafterliste Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau DNotIDeutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 25w25_11 letzte Aktualisierung: 2.2.2012 KG, 20.6.2011 - 25 W 25/11 FamFG § 382 Abs. 4; BeurkG §§ 39, 39a, 42; GmbHG § 40; BGB § 126a Beschwerdeberechtigung des Notars betreffend die Aufnahme einer Gesellschafterliste; entsprechende Anwendbarkeit des § 126a BGB auf die in elektronischer Form erstellte Gesellschafterliste 1. Entgegen seinem Wortlaut erfasst § 382 IV FamFG auch die Aufnahme einer beim Handelsregister zur Aufnahme in den Registerordner eingereichten Gesellschafterliste (Anschluss an OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.11.2010, 20 W 333/10, BeckRS 2011, 03072 ). 2. Die Beschwerberechtigung des Notars folgt aus der von ihm beurkundeten Gesellschaftsanteilsübertragung und der daraus resultierenden Folgeverpflichtung zur Einreichung der geänderten Gesellschafterliste beim Handelsregister. 3. Erstellt der Notar eine Gesellschafterliste ausschließlich in elektronischer Form, findet auf sie § 126a BGB entsprechende Anwendung. In diesem Fall ist gemäß § 39a S. 2 BeurkG eine qualifizierte elektronische Signatur gemäß § 2 Nr. 3 Signaturgesetz ausreichend. Eines gesonderten elektronischen Beglaubigungsvermerks bedarf es nicht. Gründe A. Der beschwerdeführende Notar hatte beim Amtsgericht Charlottenburg am 30.03.2011 ein originär elektronisch errichtetes, einfaches, mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehenes Zeugnis gemäß § 39a BeurkG vom 25.03.2011 eingereicht, das die Liste der Gesellschafter der K ... nach der teilweisen Geschäftsanteilsabtretung vom 15.11.2010 enthält. Das Registergericht wies mit Zwischenverfügung vom 30.03.2011 den Beschwerdeführer darauf hin, dass die von ihm eingereichte Gesellschafterliste nicht ins Handelsregister aufgenommen werden könne, da ihr der elektronische Beglaubigungsvermerk gemäß §§ 39a, 42 BeurkG fehle und ihm aufgegeben, binnen zehn Tagen die Gesellschafterliste nebst Beglaubigungsvermerk einzureichen. Gegen die nicht förmlich zugestellte Verfügung legte der Beschwerdeführer mit am 30.03.2011 eingegangener EGVP-Datei Beschwerde ein. Er macht geltend, die eingereichte elektronische Bescheinigung enthalte die vorgeschriebene qualifizierte elektronische Signatur. Da die Gesellschafterliste nur in elektronischer Form existiere und kein Original-Papier-Dokument bestehe, könne diese Datei auch keinen Beglaubigungsvermerk enthalten. Das Registergericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. B. Die Beschwerde führt zur Aufhebung der Zwischenverfügung. I) Die Beschwerde ist statthaft (§ 382 Abs. 4 S. 2 i. V. m. § 58 Abs. 1 FamFG ) und nach §§ 63, 64 FamFG form- und fristgemäß eingelegt. Zwar handelt es sich bei der hier angegriffenen Zwischenverfügung um keine Endentscheidung gemäß § 58 Abs. 1 FamFG , so dass dagegen nur dann eine Beschwerde möglich ist, wenn diese gesetzlich zugelassen ist. Diese Zulassung ist für das Handelsregisterverfahren in § 382 Abs. 4 FamFG vorgesehen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.11.2010, 20 W 333/10, zitiert nach juris, Rn. 22). Vom Wortlaut her werden zwar nur Anmeldungen, die zu einer Eintragung in das Handelsregister führen sollen, nicht aber die hier streitige Aufnahme der eingereichten Gesellschafterliste vom 25.03.2011 in den Registerordner, erfasst (vgl. OLG Frankfurt a. a. O.). Der Senat schließt sich jedoch dem Oberlandesgericht Frankfurt (a. a. O.) an, das überzeugend darlegt, dass der Gesetzgeber – trotz des eindeutigen Wortlauts des Gesetzes – diese Möglichkeit lediglich übersehen hat und nicht ausschließen wollte (vgl. zu diesem Ergebnis auch: Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 25.05.2010, 6 W 39/10; Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 12.07.2010, 11 W 51/10). Insbesondere ist der beschwerdeführende Notar beschwerdeberechtigt ( § 59 Abs. 1 FamFG ). Der Notar kommt mit der Einreichung der geänderten Gesellschafterliste zum Handelsregister einer ihm obliegenden Amtspflicht nach, die ihm als Folgeverpflichtung aus seiner Anteilsübertragung erwächst (BGH, Beschluss vom 01.03.2011, II ZB 6/10, zitiert nach juris, Rn. 10; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 25.05.2010, 6 W 39/10, zitiert nach juris Rn. 5). Er ist somit durch die Zwischenverfügung des Registergerichts in eigenen Rechten betroffen (vgl. BGH a. a. O.; Thüringer Oberlandesgericht a. a. O.). II) Die Beschwerde ist begründet. 1) Das Amtsgericht Charlottenburg hat zu Unrecht mit seiner Zwischenverfügung vom 30.03.2011 neben dem elektronisch erstellten Zeugnis i. S. d. § 39a BeurkG einen weiteren elektronischen Beglaubigungsvermerk verlangt. Hier hat der Beteiligte die Gesellschafterliste eingereicht, die er als einfaches, notarielles Zeugnis i. S. d. §§ 39, 39a BeurkG aufgenommen hatte. Einfache notarielle Zeugnisse können elektronisch errichtet werden (vgl. § 39a S. 1 BeurkG ), indem der Notar das Zeugnis qualifiziert elektronisch signiert und es als Ersatz des Siegels mit einer Bestätigung der Notareigenschaft verbindet (Bettendorf/Mödl, DNotZ 2010, 795 , 796; vgl. auch Malzer, DNotZ 2006, 9 ff.). Dies trifft auch auf notarielle Bescheinigungen zu Gesellschafterlisten gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG zu (Bettendorf/Mödl, a. a. O.; Apfelbaum, DNotZ 2008, 711 , 715). Eine Gesellschafterliste liegt hier vor. Würde sie in Papierform vorliegen, bedürfte sie als öffentliche Urkunde der eigenhändigen Unterschrift und des Siegels des Notars (vgl. OLG Schleswig DNotZ 2008, 709 , 711 m. w. N.). Der Senat schließt sich der Ansicht des OLG Schleswig (a. a. O.) an, wonach nach Bedeutung und Sinn einer solchen Urkunde § 126a BGB entsprechend auf die Gesellschafterliste Anwendung findet, mit der Folge, dass im hier vorliegenden Fall der elektronischen Errichtung der Gesellschafterliste eine qualifizierte elektronische Signatur gemäß § 2 Nr. 3 Signaturgesetz erforderlich ( § 39a S. 2 BeurkG ), aber auch ausreichend ist. Hierdurch werden die Unterschrift des Notars und dessen Dienstsiegel ersetzt (OLG Schleswig a. a. O.). Die Notareigenschaft ist Bestandteil der qualifiziert elektronischen Signatur des Notars (OLG Schleswig a. a. O.; Apfelbaum/Bettendorf RNotZ 2007, 89 , 90 f.). Auch die weiteren Anforderungen des § 39a BeurkG sind erfüllt. Insbesondere ist die Gesellschafterliste mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ( § 39a S. 2 BeurkG ), wie aus dem Prüfbericht vom 30.03.2011 folgt. Diese Signatur beruht laut Prüfbericht auch auf einem auf Dauer prüfbaren Zertifikat (vgl. § 39a S. 3 BeurkG ). Mit dem Zeugnis ist auch eine Bestätigung der Notareigenschaft des Beteiligten durch die Notarkammer Berlin verbunden (vgl. § 39a S. 4 BeurkG ). Das Zeugnis enthält auch Angaben zu Ort und Tag der Ausstellung (vgl. § 39a S. 5 BeurkG ). Es handelt sich damit nicht um die Beglaubigung einer Abschrift, sondern um die Errichtung eines sonstigen Zeugnisses des Notars, sodass kein Beglaubigungs- oder Transfervermerk erforderlich ist (Bettendorf/Mödl, a. a. O.). Das Beifügen eines Beglaubigungsvermerks wäre in diesem Fall sogar falsch (Bettendorf/Mödl, a. a. O.). Da elektronische Dateien ohne feststellbare Veränderung beliebig vervielfältigt werden können, wird dem Registergericht eine Fassung des elektronisch errichteten Dokumentes selbst eingereicht (Bettendorf/Mödl, a. a. O.). Eine einzigartige Vorlage, mit der die Übereinstimmung durch einen Beglaubigungsvermerk bezeugt werden könnte, wie etwa bei der papiernen Urkunde, besteht nicht (Bettendorf/Mödl, a. a. O.). Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass sowohl die Gesellschafterliste gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG als auch die Bescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vom Beteiligten als einheitliches originär-elektronisches Dokument erstellt worden sind. Die Unterschrift unter der Liste, die der Notar anstelle des Geschäftsführers zu leisten hat, wird dabei gemäß § 126a Abs. 1 BGB durch die qualifizierte elektronische Signatur ersetzt, die in der vom Beteiligten vorgelegten Bescheinigung enthalten ist (vgl. OLG Schleswig DNotZ 2008, 709 , 711). Im Falle der elektronischen Errichtung der zusammen gefassten Bescheinigung ist somit eine qualifizierte elektronische Signatur gemäß § 2 Nr. 3 Signaturgesetz erforderlich, aber auch ausreichend (vgl. OLG Schleswig a. a. O.). Die elektronische Signatur ist quasi das Gegenstück zur Unterschriftsund Handzeichenbeglaubigung bei der Papierakte (Armbrüster/Preuss/Renner, BeurkG, 5. Aufl. 2009, § 39a Rn. 20). Der Notar bestätigt mit der Signaturbeglaubigung, dass die Signatur für das vorliegende, signierte, elektronische Dokument durch den Karteninhaber selbst erfolgt ist (Malzer, DNotZ 2006, 9 , 20; Armbrüster/Preuss/Renner, a. a. O.). Der Beglaubigungsvermerk ist ein Zeugnis des Notars über die Echtheit der Unterschrift (Armbrüster/Preuss/Renner, a. a. O., § 40 Rn. 23), wobei Gegenstand der Beglaubigung die vor dem Notar vollzogene oder anerkannte Unterschrift ist (Armbrüster/Preuss/Renner, a. a. O., § 40 Rn. 12), nicht aber die vom Notar selbst vollzogene Unterschrift. Da der Beschwerdeführer hier selbst sowohl die Gesellschafterliste gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG als auch die Bescheinigung gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen hat, müsste er nach der Zwischenverfügung des Registergerichts elektronisch beglaubigen, dass er selbst die hier umstrittene Datei doppelt selbst qualifiziert elektronisch signiert hat. Das ist mit den Anforderungen an einen Beglaubigungsvermerk und mit dessen Sinn und Zweck nicht vereinbar. Diesem Ergebnis steht die vom Registergericht angeführte Entscheidung des OLG Thüringen ( GmbHR 2010, 760 ) nicht entgegen, da diese den Fall betraf, dass ein Notar ursprünglich die Gesellschafterliste elektronisch erstellt, sie dann aber ausgedruckt, unterschrieben und mit seinem Siegel versehen, diese Gesellschafterliste in Papierform eingescannt und signiert und in elektronischer Form an das Handelsregister geschickt hatte, ohne einen Beglaubigungsvermerk beizufügen. Sie ist mit dem vorliegenden Fall einer von vornherein elektronisch vom Notar errichteten Gesellschafterliste nicht gleichzusetzen (vgl. Bettendorf/Mödl, DNotZ 2010, 797 , 798). Nach alledem war der Beschwerde statt zu geben. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: Kammergericht Erscheinungsdatum: 20.06.2011 Aktenzeichen: 25 W 25/11 Rechtsgebiete: Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.) GmbH Beurkundungsverfahren Erschienen in: DNotZ 2011, 911-913 FGPrax 2011, 242-243 NJW-RR 2012, 59-60 NotBZ 2011, 394-396 Normen in Titel: FamFG § 382 Abs. 4; BeurkG §§ 39, 39a, 42; GmbHG § 40; BGB § 126a