1 WB 28/16

Referenzgruppenbildung bei Freistellung rechtswidrig bei ungleich verteilten Leistungsbewertungen • Die Bildung einer Referenzgruppe nach den Zentralerlassen B-1336/1 und B-1336/2 ist eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung. • Zur Ermittlung eines "wesentlich gleichen Eignungs- und Leistungsbilds" dürfen bei der Referenzgruppenbildung quantitative Teile der planmäßigen dienstlichen Beurteilung (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und Entwicklungsprognose) herangezogen werden; textliche Teile können im Rahmen des Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Dienstherrn unberücksichtigt bleiben. • Eine Referenzgruppe ist rechtswidrig, wenn die Leistungsbewertungen ihrer Mitglieder derart weit auseinanderliegen, dass das Kriterium des "wesentlich gleichen Eignungs- und Leistungsbilds" nicht mehr erfüllt ist. • Ist nach den eigenen Erlassen des Dienstherrn keine ordnungsgemäße Referenzgruppe bildbar, hat der Dienstherr im Rahmen seines Gestaltungsspielraums das Modell anzupassen oder die Regelungen zu ergänzen. Der Antragsteller ist Berufssoldat des Werdegangs Technischer Dienst, zuletzt Oberstleutnant, und seit dem 12. Dezember 2014 ohne Entgelt zur NATO-Agentur NETMA beurlaubt. Das Bundesamt für das Personalmanagement bildete für ihn am 19. August 2015 eine Referenzgruppe nach den Zentralerlassen B-1336/1 und B-1336/2; diese Gruppe umfasste neun Soldaten desselben Werdegangs, in der der Antragsteller Rangplatz 5 einnahm. In den planmäßigen Beurteilungen zum Vorlagetermin 30. September 2013 hatten alle Gruppenmitglieder dieselbe Entwicklungsprognose, die Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung reichten jedoch von 6,11 bis 8,0. Der Antragsteller rügte u. a. Unterschreitung der Sollgröße, fehlende Vergleichbarkeit wegen unterschiedlicher Förderperspektiven und unzutreffende Kriterienwahl; das Verteidigungsministerium wies die Beschwerde mit Verweis auf die Erlasslage zurück. Parallel läuft ein Verfahren zur Einweisung in A 16, das ausgesetzt ist. • Zulässigkeit: Die Bildung der Referenzgruppe ist eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO und damit anfechtbar; der Antragsteller ist antragsbefugt, jedenfalls aus dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. • Rechtliche Grundlagen: Maßgeblich sind die Zentralerlasse B-1336/1 (für beurlaubte Soldaten) i.V.m. B-1336/2; das System liegt im Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum des Dienstherrn. Bei der Homogenitätsprüfung sind Nr. 501 und Nr. 502 ZE B-1336/2 zu beachten. • Heranziehung der Beurteilungen: Der Senat billigt die grundsätzlich zulässige Praxis, für Vergleichbarkeit und Reihung quantitative Beurteilungselemente (Durchschnittswer t der Aufgabenerfüllung, Entwicklungsprognose) zu verwenden und textliche Teile zurückzustellen, weil die quantitativen Werte unmittelbar vergleichbar sind. • Fehlerhafte Bildung im Einzelfall: Hier besteht kein "wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild", weil die Leistungswerte der neun Mitglieder über alle drei Wertungsbereiche verteilt sind (von 6,11 bis 8,0). Eine derartig breite Streuung verletzt das Homogenitätskriterium und beeinträchtigt die Vergleichbarkeit und Chancengleichheit des freigestellten Soldaten. • Abgrenzung zu früherer Rechtsprechung: Anders als in Fällen, in denen ein deutlich abfallendes Mitglied die Rangfolge des Freigestellten nicht verändert hätte, hat die Einbeziehung leistungsstarker Soldaten hier dessen Rangplatz merklich verschlechtert, sodass die Referenzgruppe nicht rechtmäßig ist. • Folgen und Verpflichtung: Die fehlerhafte Referenzgruppe sowie die diesbezüglichen Bescheide sind aufzuheben; das Bundesministerium der Verteidigung hat eine neue Referenzgruppe unter Beachtung der gerichtlich dargelegten Maßstäbe zu bilden. • Weiterer Prüfauftrag: Bei der Neubildung ist zu prüfen, ob Spielräume beim Kriterium "möglichst gleicher Werdegang" bestehen (z. B. Berücksichtigung anderer Werdegänge oder LGAN-Absolventen) oder ob das Modell generell anzupassen bzw. die Regelung zu erweitern ist. Der Antrag hatte Erfolg. Die am 19.08.2015 gebildete Referenzgruppe, der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 27.08.2015 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15.06.2016 sind rechtswidrig und aufzuheben. Der Dienstherr ist verpflichtet, unter Beachtung der vom Gericht festgestellten Maßstäbe eine neue, ordnungsgemäße Referenzgruppe für den Antragsteller zum Zeitpunkt der Freistellung zu bilden. Dabei sind insbesondere die Anforderungen an ein "wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild" zu wahren; falls nach den geltenden Erlassen keine ordnungsgemäße Gruppe gebildet werden kann, hat das Ministerium das Modell innerhalb seines Gestaltungsspielraums anzupassen oder die Regelungen zu ergänzen. Die Kostenentscheidung folgt aus der WBO.