6 C 37/13

Teilaufhebung mangelhafter Terminierungsentgeltgenehmigung wegen unzureichender Vergleichsbasis • Klage gegen Entgeltgenehmigung ist nur insoweit statthaft, als der Kläger Vertragspartner des Regulierten im betreffenden Zeitraum war; bei fehlender Zusammenschaltung entfällt die Klagebefugnis. • Bei Ex‑ante‑Entgeltgenehmigung kann die Bundesnetzagentur mangels prüffähiger Kostenunterlagen auf alternative Methoden nach §35 Abs.1 TKG zurückgreifen; Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell sind gleichrangig. • Eine Vergleichsmarktbetrachtung darf nicht ausschließlich auf einen regulierten Vergleichsmarkt mit nur einem Vergleichsentgelt abstellen; die Behörde hat bei begrenzter Vergleichsbasis zusätzliche Vergleichsgrundlagen zu schaffen. • Fehlerhafte Verfahrensausgestaltung (z. B. Unterlassen eines erforderlichen Konsultationsverfahrens) kann die Ausfüllung behördlicher Beurteilungsspielräume betreffen und zur Aufhebung des Beschlusses in Teilbereichen führen. • Teilaufhebung einer Entgeltgenehmigung ist möglich, wenn sie den Rahmen des ursprünglichen Entgeltantrags wahrt; die Behörde kann nach Aufhebung neu entscheiden. Die Klägerin betreibt ein öffentliches Festnetz und bot Call‑by‑Call an; die Beigeladene betreibt Mobilfunknetze (GSM/UMTS). Die Bundesnetzagentur genehmigte der Beigeladenen zum 1.12.2007 ein Terminierungsentgelt von 7,92 Cent/Minute (bis 31.3.2009) und erlaubte Ausnahmen für Homezone‑Produkte. Die Klägerin klagte gegen die Genehmigung und begehrte niedrigere Sätze (GSM 4,9 Ct, UMTS 5,0 Ct) bzw. einheitlich 5 Ct; Teile des Verfahrens erledigten sich. Das VG wies die Klage ab; die Klägerin revidierte und rügte u.a. Verfahrensmängel, unsaubere Schwärzungen, fehlende Konsultation und eine unzulässige Auswahl der Vergleichsmärkte durch die Bundesnetzagentur. • Zulässigkeit: Die Revision ist teilweise unbegründet. Eine formelle Teilaufhebung nach unterschiedlicher Technik (GSM/UMTS) ist nicht möglich, weil der Entgeltantrag eine einheitliche Leistung betraf; entsprechende Hauptanträge sind unstatthaft. • Klagebefugnis: Die Klägerin ist nur für den Zeitraum klagebefugt, in dem sie mit der Beigeladenen zusammengeschaltet war (bis 31.8.2008). Für die spätere Periode fehlt das unmittelbare privatrechtliche Gestaltungselement. • Verfahrensfragen: Geschwärzte Passagen in der Ausfertigung begründen keinen Begründungsmangel, da ein Vorblatt und Nachprüfung der Geheimhaltungswürdigkeit erfolgten. Ein unterlassener Konsultations‑/Konsolidierungsprozess begründet für sich genommen kein individualschützendes Recht, kann aber die richtige Ausfüllung behördlicher Beurteilungsspielräume beeinträchtigen. • Methodenwahl (§35 TKG): Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell sind gleichrangige, alternativ mögliche Methoden; die Auswahl unterliegt dem Auswahlermessen der Behörde und ist als Ermessen überprüfbar. • Vergleichsmarktbetrachtung: Die Bundesnetzagentur durfte grundsätzlich auch regulierte Vergleichsmärkte heranziehen; sie durfte jedoch nicht allein auf den regulierten O2‑Terminierungsmarkt und das dort genehmigte Entgelt abstellen ohne hinreichende weitere Vergleichswerte. • Fehlerhafte Ausfüllung des Beurteilungsspielraums: Die Behörde hat es unterlassen, eine breitere oder internationale Vergleichsbasis zu schaffen und hat die Begründung für den 10%igen Abschlag wegen angeblicher marktstruktureller Unterschiede nicht hinreichend dargelegt. Zudem unterblieb ein erforderliches nationales Konsultationsverfahren, sodass die Entscheidung in materieller Hinsicht fehlerhaft ist. • Rechtsfolge: Wegen der genannten materiellen Mängel ist der angefochtene Beschluss für den Zeitraum 1.12.2007–31.8.2008 insoweit aufzuheben, als der genehmigte Entgeltbetrag über einheitlich 5 Cent/Minute hinausgeht; für den Restzeitraum bleibt die Revision ohne Erfolg. • Prozessrechtliches: Teilaufhebung ist zulässig, weil sie den Rahmen des ursprünglichen Entgeltantrags wahrt; die Behörde kann nach Rechtskraft neu entscheiden. Die Revision wird teilweise stattgegeben. Die Klage ist unbegründet, soweit sie eine nach Technik differenzierende Teilaufhebung anstrebt und für den Zeitraum ab 1.9.2008; insoweit bleibt der Beschluss der Bundesnetzagentur bestehen. Zugleich verletzt der Beschluss materiell‑rechtlich die Vorschriften der §§31,35 TKG für den Zeitraum 1.12.2007 bis 31.8.2008, weil die Bundesnetzagentur bei der Vergleichsmarktbetrachtung ausschließlich auf den regulierten O2‑Markt abgestellt, keine ausreichende Vergleichsbasis geschaffen und einen nicht hinreichend begründeten Abschlag von 10 % vorgenommen hat; außerdem unterblieb ein erforderliches nationales Konsultationsverfahren. Daher ist der angefochtene Beschluss im beantragten Umfang für den genannten Zeitraum aufzuheben; die Behörde kann nach Maßgabe des Urteils neu entscheiden. Die Kostenentscheidung richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften.