2 C 41/10

Anspruch auf Dienstzeitausgleich für Soldaten nur nach Feststellung dienstlicher Einsatzpraxis • Einheitliche Verwaltungsvorschriften können wegen Gleichheitssatz und Vertrauensschutz außenwirksame Ansprüche begründen. • § 50a BBesG, die Arbeitszeitverordnung und die Urlaubsverordnung der Soldaten begründen keinen unmittelbaren Anspruch auf Freistellung vom Dienst. • Bei unzureichenden Feststellungen zur konkreten Einsatzpraxis kann das Revisionsgericht nicht prüfen, ob ein Anspruch aus Verwaltungsvorschriften oder unionsrechtlichen Vorgaben besteht. • Die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG kann unter engen Voraussetzungen auch für Soldaten gelten; eine Vorabentscheidung des EuGH ist einzuholen, wenn bei identischem Einsatz von Soldaten und Beamten unterschiedliche Schutzregelungen bestehen. Der Kläger ist Berufssoldat im Schichtdienst eines Fernmeldeaufklärungsabschnitts und verlangt Freistellung vom Dienst als Ausgleich für an Werktage gefallene Feiertage, an denen er Dienst geleistet hat. Sein Antrag wurde bei der Beklagten abgelehnt; auch die Gerichte der Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht begründeten die Ablehnung damit, dass einschlägige gesetzliche Vorschriften keinen Freistellungsanspruch begründen und eine Ungleichbehandlung von Soldaten und Beamten sachlich gerechtfertigt sei. Der Kläger rügte Verletzung materiellen Rechts und führte insbesondere Verwaltungsvorschriften und unionsrechtliche Vorgaben als mögliche Anspruchsgrundlagen an. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision zugelassen und die Sache zurückverwiesen, weil das Oberverwaltungsgericht nicht hinreichend tatsächliche Feststellungen zur konkreten Einsatzpraxis, zu anwendbaren Verwaltungsvorschriften und zur Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinie getroffen hat. • Revisionsrechtlich kann der Senat nicht entscheiden, weil das Berufungsurteil unzureichende Tatsachenfeststellungen enthält und daher an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 VwGO). • Materielle Anspruchsgrundlagen: § 50a BBesG ist lediglich eine Verordnungsermächtigung und begründet selbst keinen Freistellungsanspruch; die Arbeitszeitverordnung gilt nur für Beamte und nicht unmittelbar für Soldaten; die Urlaubsverordnung regelt Urlaub, nicht Freizeitausgleich. • Verwaltungsvorschriften können außenwirksam werden: Verwaltungsvorschriften haben aufgrund des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des Vertrauensschutzes anspruchsbegründende Wirkung, wenn sie eine gleichmäßige Verwaltungspraxis erkennen lassen; die Bestimmung ihres Inhalts und die Prüfung ihrer Umsetzung sind Tatsachenfragen, die das Tatgericht zu klären hat. • Dienstzeitausgleichserlass: Der maßgebliche Dienstzeitausgleichserlass gewährt unter bestimmten Voraussetzungen Ausgleich für Schichtdienstleistende, insbesondere wenn die Rahmendienstzeit überschritten wird; mangels Feststellungen ist unklar, ob der Kläger die Voraussetzungen erfüllt. • Ungleichbehandlung Beamte/Soldaten: Wenn Soldaten und Beamte in identischer Weise eingesetzt werden und keine militärischen Gründe eine Differenzierung rechtfertigen, verlangt Art. 3 Abs. 1 GG eine gleichbehandlungsbezogene Regelung der Dienstzeiten einschließlich Freistellung. • Unionsrecht: Die Richtlinie 2003/88/EG ist nicht generell für Soldaten ausgeschlossen; Ausnahmetatbestände eng auszulegen. Ob die Richtlinie auf den Kläger anwendbar ist, kann mangels Feststellungen nicht entschieden werden; bei identischem Einsatz von Soldaten und Beamten ist eine Vorabentscheidung des EuGH erforderlich. • Ermittlungsauftrag an das Berufungsgericht: Das Oberverwaltungsgericht hat in neuer Verhandlung festzustellen, welche konkreten dienstlichen Tätigkeiten der Kläger ausgeübt hat, ob Beamte identisch eingesetzt wurden, ob der Dienstzeitausgleichserlass oder andere Verwaltungsvorschriften Anwendung finden und ob unionsrechtliche Vorgaben einschlägig sind. Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Oberverwaltungsgericht wegen unzureichender Tatsachenfeststellungen. Das Oberverwaltungsgericht muss klären, ob dem Kläger ein Anspruch auf Freistellung vom Dienst aufgrund des Dienstzeitausgleichserlasses oder anderer Verwaltungsvorschriften zusteht, ob in seiner Einheit Beamte in identischer Weise eingesetzt wurden und ob die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG anzuwenden ist. Erst nach diesen Feststellungen kann entschieden werden, ob der Kläger wegen Gleichbehandlungsgründen oder unionsrechtlicher Vorgaben Freistellungszeiten wie Beamte beanspruchen kann. Damit ist dem Kläger nicht abschließend Recht gegeben oder abgesprochen; sein Anspruch bleibt offen und gebunden an die erneute Feststellung der tatsächlichen Einsatz- und Verwaltungspraxis.