2 C 13/10

Besitz kinderpornographischer Schriften als außerdienstliches Dienstvergehen; Zurückverweisung wegen mangelhafter Bemessungsfeststellungen • Vorsätzlicher Besitz kinderpornographischer Schriften durch einen Beamten erfüllt ein außerdienstliches Dienstvergehen nach altem BBG. • Für die Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens nach § 13 BDG maßgeblich; bei Besitz kinderpornographischer Schriften bildet der Strafrahmen einen Orientierungsmaßstab. • Bei einem derartigen Dienstvergehen ist regelmäßig die Zurückstufung (§ 9 BDG) als Richtschnur anzusehen; ist Zurückstufung aus laufbahnrechtlichen Gründen unzulässig, kommt vorrangig eine Kürzung der Dienstbezüge in Betracht. • Das Berufungsurteil ist aufzuheben und zurückzuverweisen, wenn die Tatsachenfeststellungen zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme unzureichend sind, namentlich bezüglich Umfang der Dateien und Erfolg der begonnenen Verhaltenstherapie. Der Beklagte, seit 1970 Beamter und 2005 zum Zollinspektor ernannt, wurde strafrechtlich wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Geldstrafe verurteilt. Strafgerichtliche Feststellungen ergaben, dass von Anfang 2004 bis November 2005 mindestens 102 Bild- und 34 Videodateien mit kinderpornographischem Inhalt auf seinem privaten Computer gespeichert waren. Im Disziplinarverfahren entfernte das Verwaltungsgericht ihn aus dem Beamtenverhältnis; das Oberverwaltungsgericht bestätigte dies mit der Begründung eines sehr schweren außerdienstlichen Dienstvergehens. Das Berufungsgericht stützte die Entfernung auf mangelnde Einsicht und ein ungünstiges Persönlichkeitsbild; der Beklagte begann 2009 eine Verhaltenstherapie. Der Beklagte revidierte gegen die Entscheidungen mit dem Antrag auf Aufhebung der Urteile oder auf eine mildere Disziplinarmaßnahme. • Revisionsgerichtlicher Prüfungsmaßstab: Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt nach altem BBG; die Revision ist begründet, wenn das Berufungsurteil bei der Bemessung die Vorgaben des § 13 BDG und §§ 1 ff. BDG verletzt. • Tatbestand: Vorsätzlicher Besitz kinderpornographischer Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB / heutige Regelung in § 184b StGB) erfüllt ein außerdienstliches Dienstvergehen nach § 54 Satz 3 BBG a.F. i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F., sofern das Verhalten in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen zu beeinträchtigen. • Beurteilung der Qualifikation: Maßgeblich ist, ob die Pflichtverletzung in quantitativer oder qualitativer Hinsicht das normale Risiko einer Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung deutlich übersteigt und ob diese Beeinträchtigung bedeutsam ist; der Strafrahmen ist hierfür ein wichtiger Indikator. • Strafrahmen und Rechtsfolgen: Die Erhöhung des Strafrahmens für den Besitz kinderpornographischer Schriften auf bis zu zwei Jahre Freiheitsstrafe (Änderung 2003) entspricht einer Strafandrohung im mittleren Bereich; daraus folgt als Orientierungsrahmen für die Disziplinarmaßnahme regelmäßig die Zurückstufung (§ 9 BDG). • Abgrenzung Dienstbezug: Hier bestand kein Bezug zur konkreten Dienststellung, da keine dienstlichen Kontakte zu Kindern oder eine entsprechende dienstliche Aufgabe vorlagen; Dienstbezug ist daher zu verneinen. • Verfahrensmängel bei Bemessung: Das Berufungsurteil enthielt unklare Feststellungen zur Anzahl der vorhandenen Dateien ("mindestens" Angaben) und unzureichende Feststellungen zum Erfolg der begonnenen Verhaltenstherapie; dabei sind für die Prognose fachkundige Feststellungen (Therapeutenvernehmung oder Gutachten) erforderlich. • Folgen der unzureichenden Feststellungen: Mangels klarer, ausreichender tatsächlicher Grundlagen zur Schwere des Dienstvergehens und zur Prognose ist eine Bemessungsentscheidung durch das Revisionsgericht nicht möglich; daher ist Zurückverweisung an das Oberverwaltungsgericht erforderlich. • Laufbahnrechtliche Einschränkung: Sollte das Berufungsgericht zur Zurückstufung gelangen, ist zu beachten, dass diese Maßnahme hier aus laufbahnrechtlichen Gründen (Eingangsamt des gehobenen Dienstes) ausgeschlossen sein kann; in diesem Fall ist stattdessen eine Kürzung der Dienstbezüge nach § 8 BDG in Verbindung mit § 14 Abs.1 Nr.2 BDG in Betracht zu ziehen. Die Revision des Beklagten ist mit Zurückverweisung begründet; das Berufungsurteil verletzt revisionsrechtlich die Vorgaben zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach § 13 BDG. Fest steht, dass der Beklagte durch vorsätzlichen Besitz kinderpornographischer Schriften ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen hat. Wegen unklarer Feststellungen zur Anzahl und zum Umfang der Dateien sowie wegen unzureichender Aufklärung über den Erfolg der begonnenen Verhaltenstherapie kann jedoch keine abschließende angemessene Disziplinarmaßnahme bestimmt werden. Das Berufungsurteil wird aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Dabei hat das Oberverwaltungsgericht bei der Neuentscheidung die erforderlichen Feststellungen zu treffen, gegebenenfalls therapeutische Sachverständige zu vernehmen und bei laufbahnrechtlichem Ausschluss der Zurückstufung die Kürzung der Dienstbezüge zu prüfen.