1 C 6/09

Fiktionswirkung (§81 Abs.4 AufenthG) nicht automatisch anrechenbar auf siebenjährige Frist des §26 Abs.4 AufenthG • Die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG hat vorläufige besitzstandswahrende Wirkung und ist nicht generell den Zeiten des tatsächlichen Besitzes einer humanitären Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 26 Abs. 4 AufenthG gleichzustellen. • Zur Anrechnung von Fiktionszeiten auf die siebenjährige Besitzfrist des § 26 Abs. 4 AufenthG kommt es auf das materielle Bestehen eines Anspruchs auf Verlängerung/Erteilung des Aufenthaltstitels an; rein verfahrensbedingte Fiktionszeiten, die nicht in einen positiven Verwaltungsakt münden, sind nicht anzurechnen. • Die Ausländerbehörde kann bei der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG nach Ermessen von der Passpflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG) gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG absehen. • Bei fehlerhafter Ermessensbegründung ist eine Ermessensreduzierung auf Null nur begründet, wenn die gesetzlichen Vorgaben und die Umstände des Einzelfalls dies tragen. Der Kläger, irakischer Staatsangehöriger kurdischer Herkunft, stellte 2000 einen Asylantrag und erhielt zunächst eine humanitäre Aufenthaltserlaubnis, die bis 5.9.2006 reichte. Das Bundesamt widerrief 2006 die Flüchtlingsanerkennung und verneinte Abschiebungsverbote. Der Kläger beantragte im September 2006 die Verlängerung seines Titels und erhielt bis zur Entscheidung Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 4 AufenthG. Die Ausländerbehörde lehnte im August 2007 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. einer Niederlassungserlaubnis ab und drohte Abschiebung an. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; der Bayerische VGH verpflichtete die Behörde, dem Kläger eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, weil er die siebenjährige Besitzfrist unter Einrechnung der Fiktionszeit erfüllt habe. Das Bundesverwaltungsgericht prüfte danach die Revision des Freistaats Bayern. • Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Voraussetzungen ist die letzte Tatsacheninstanz (hier Berufungsentscheidung am 04.02.2009). • § 26 Abs. 4 AufenthG verlangt sieben Jahre Besitz einer humanitären Aufenthaltserlaubnis; anrechenbar sind auch Zeiten vor 01.01.2005 und die Asylverfahrenszeit nach den speziellen Vorschriften, nicht aber notwendigerweise jede Fiktionszeit. • § 81 Abs. 4 AufenthG bewirkt eine Fortbestandsfiktion mit vorläufiger, besitzstandswahrender Wirkung, primär mit Blick auf arbeits- und sozialrechtliche Rechtswirkungen; aus Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich nicht ohne weiteres eine materielle Gleichstellung mit tatsächlichem Titelbesitz. • Eine generelle Anrechnung von Fiktionszeiten auf die Siebenjahresfrist würde zu ungerechtfertigter Privilegierung führen und Verwaltungshandeln bzw. Verfahrensdauer entscheidend materiell wirksam machen, was gesetzgeberisch nicht gewollt ist. • Soweit ein materieller Anspruch auf Verlängerung oder Neuerteilung des Titels im Verfahren festgestellt wird, sind diese Zeiten indes als Besitzzeiten zu berücksichtigen; dies kann im gerichtlichen Verfahren inzident geprüft werden. • Die Berufungsentscheidung des VGH beruht auf der fehlerhaften Gleichstellung von Fiktionszeiten mit echtem Titelbesitz und ist deshalb bundesrechtswidrig. • Bezüglich der Passpflicht ist § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG anwendbar; die Behörde kann im Ermessen von der Passpflicht absehen; die vom VGH angenommene vollständige Ermessensbindung war unzureichend begründet. Die Revision des Freistaats Bayern ist begründet. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs wird aufgehoben; das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach, das die Klage insgesamt abgewiesen hatte, wird wiederhergestellt. Der Kläger hat nicht die erforderlichen sieben Jahre Besitz einer humanitären Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 26 Abs. 4 AufenthG erreicht, weil die Fiktionszeit nach § 81 Abs. 4 AufenthG nicht ohne weiteres auf die Siebenjahresfrist anzurechnen ist. Ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungserlaubnis besteht daher nicht; auch der Hilfsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen führt nicht zum Erfolg. Die in dem Bescheid enthaltene Abschiebungsandrohung ist damit rechtlich nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht lässt jedoch offen, dass Fiktionszeiten dann anzurechnen sind, wenn im gerichtlichen Verfahren ein materieller Anspruch auf Verlängerung oder Erteilung des Titels festgestellt wird; ferner besteht bei der Passpflicht ein Ermessen der Behörde, von dieser Pflicht abzusehen.