B 11 AL 8/17 R

Keine fiktive Bemessung des Arbeitslosengeldes für vor der Elternzeit ausschließlich Selbständige • Für die Bemessung des Arbeitslosengeldes ist grundsätzlich das in versicherungspflichtigen Beschäftigungen abgerechnete Arbeitsentgelt maßgeblich. • § 150 Abs. 2 SGB III Nr. 3 greift nur, wenn eine vorangegangene versicherungspflichtige Beschäftigung als Vergleichsmaßstab vorhanden ist; eine vor der Elternzeit ausschließlich selbständig tätige Person ist nicht erfasst. • Eine analoge Anwendung des § 150 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB III auf zuvor Selbständige ist ausgeschlossen; hier besteht keine planwidrige Regelungslücke. • Die freiwillige Weiterversicherung selbständig Tätiger sichert nur die Anwartschaft, nicht eine Garantie für fiktive Bemessung nach § 152 SGB III. • Die Beklagte hat das Arbeitslosengeld zutreffend nach dem tatsächlich abgerechneten Entgelt in der Teilzeitbeschäftigung bemessen. Die Klägerin, zuvor ausschließlich selbständig und freiwillig in der Arbeitslosenversicherung weiterversichert, nahm während des Elterngeldbezugs eine befristete Teilzeitbeschäftigung als Redakteurin (16.8.2014–31.3.2015) aus der 14.516,62 Euro Bruttoentgelt abgerechnet wurden. Nach Ende der Beschäftigung meldete sie sich zum 1.5.2015 arbeitslos; die Beklagte bewilligte Arbeitslosengeld mit täglichem Leistungsbetrag 29,88 Euro unter Zugrundelegung des abgerechneten Entgelts für 228 Tage. Die Klägerin begehrte eine höhere Leistung unter Rückgriff auf eine fiktive Bemessung für den Zeitraum 1.5.–30.9.2015, weil der Zeitraum mit Elterngeldbezug und Teilzeitbeschäftigung ihrer Ansicht nach bei der Bemessung außer Betracht bleiben müsse. Das Sozialgericht wies die Klage ab; das Landessozialgericht gab der Klägerin in Berufung statt und ordnete fiktive Bemessung an. Die Beklagte legte Revision ein. • Die Revision ist begründet; das LSG hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt. • Rechtsgrundlage der Bemessung ist § 149 ff. SGB III; Bemessungszeitraum bildet das in versicherungspflichtigen Beschäftigungen abgerechnete Entgelt (§ 150 Abs.1 SGB III). • § 152 SGB III (fiktive Bemessung) kommt nur zur Anwendung, wenn im erweiterten Bemessungsrahmen weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt festgestellt werden (§ 152 Abs.1); das ist hier nicht der Fall. • § 150 Abs.2 Satz1 Nr.3 SGB III lässt Zeiten außer Betracht, in denen wegen Kinderbetreuung Arbeitsentgelt oder Arbeitszeit gemindert war; diese Regel setzt eine vorangegangene versicherungspflichtige Beschäftigung als Vergleichsmaßstab voraus. • Die Klägerin war vor dem Elterngeldbezug nicht versicherungspflichtig beschäftigt, sondern ausschließlich selbständig; daher fehlt der von § 150 Abs.2 Nr.3 vorausgesetzte Vergleichsfall. • Eine analoge Anwendung von § 150 Abs.2 Nr.3 auf zuvor Selbständige scheitert: es besteht keine planwidrige Regelungslücke, die geschlossen werden müsste, und ein Rückgriff auf Beitragsbemessungsmaßstäbe für Selbständige wäre ungeeignet. • Die Einführung der freiwilligen Weiterversicherung für Selbständige sicherte die Anwartschaft, nicht jedoch eine Änderung des Bemessungsrechts, das bewusst auf versicherungspflichtige Beschäftigungen ausgerichtet wurde. • Verfassungsrechtliche Einwände (Art.3, Art.6, Art.14 GG) begründen keinen Anspruch auf analoge Anwendung; unterschiedliche Behandlung beruht auf sachlichen Unterschieden und verfassungsrechtlich zulässiger Gesetzgebung. • Auf der Grundlage des abgerechneten Entgelts für 228 Tage hat die Beklagte das Arbeitslosengeld korrekt berechnet (Durchschnittsentschädigung und täglicher Leistungsbetrag). Die Revision der Beklagten ist erfolgreich; das Urteil des LSG wird aufgehoben und die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid zurückgewiesen. Es besteht kein Anspruch auf höhere Leistung unter Berücksichtigung einer fiktiven Bemessung, weil der gesetzliche Anwendungsbereich des § 150 Abs.2 Satz1 Nr.3 SGB III eine vorangegangene versicherungspflichtige Beschäftigung als Vergleichsmaßstab voraussetzt und auf zuvor ausschließlich Selbständige nicht übertragbar ist. Die freiwillige Weiterversicherung sichert lediglich die Anwartschaft, nicht aber eine Gewährleistung fiktiver Bemessung. Die Beklagte hat das Arbeitslosengeld zutreffend aus dem im Bemessungszeitraum tatsächlich abgerechneten Entgelt berechnet; damit bleibt die Bewilligung in der Höhe rechtskonform.