24 W (pat) 5/15

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 24 W (pat) 5/15 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2013 050 814.9 hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 23. Juni 2015 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Metternich sowie der Richter Heimen und Schmid beschlossen: Die Beschwerde des Anmelders wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) hat mit Beschluss vom 30. Juni 2014 die unter Nr. 30 2013 050 814 geführte Anmeldung der Wortfolge „Diabolo Freizeitsport“, welche Schutz für diverse Waren und Dienstleistungen der Klassen 25, 28 und 35 begehrt, teilweise zurückgewiesen. Gegen diesen am 4. Juli 2014 dem Verfahrensbevollmächtigten des Anmelders zugestellten Beschluss, der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, hat dieser mit am 6. August 2014 beim DPMA eingegangenem Faxschreiben Erinne- rung eingelegt. Die Erinnerungsgebühr hatte der Anmelder am 31. Juli 2014 be- zahlt. Mit Schreiben vom 22. August 2014 hat das DPMA mitgeteilt, dass die Erin- nerung erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 64 MarkenG eingegangen sei. Mit Schriftsatz vom 25. September 2014 hat der Anmelder Antrag auf Wiederein- setzung in die Erinnerungsfrist gemäß § 91 MarkenG gestellt, weil er unverschul- det gehindert gewesen sei, die Erinnerung fristgerecht einzureichen. Mit Beschluss vom 5. November 2014 hat die Markenstelle für Klasse 28 den An- trag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, zwar sei die Erinnerungsgebühr rechtzeitig ge- zahlt worden, allerdings sei die Erinnerung selbst erst nach Fristablauf eingegan- gen, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheide aus. Dem Anmelder sei das Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten zuzurechnen, der es ver- säumt habe, bei einem erhöhten Diktataufkommen vor seinem Urlaub fristwahrend zunächst Erinnerung einzulegen und die Erinnerungsbegründung nachzureichen. Des Weiteren stelle der Umstand, dass, wie der Anmelder in seinem Widerein- setzungsantrag geschildert habe, die Angestellte seines Verfahrensbevollmäch- tigten angenommen habe, die Rechtsbehelfsfrist sei bereits durch die Zahlung der Erinnerungsgebühr gewahrt, und die deshalb den Erinnerungsschriftsatz erst ver- spätet zur Unterschrift vorgelegt habe, auf ein Organisationsverschulden zurück- - 3 - zuführen, da der Rechtsanwalt sein Personal nicht auf diese einfachen Regeln hingewiesen habe und entsprechende Anweisungen erteilt habe. Dagegen wendet sich der Anmelder mit seiner Beschwerde, mit der er den Antrag auf Wiedereinsetzung weiterverfolgt. Er ist der Auffassung, dass die Fristversäumung auf einem unvorhersehbaren Fehlverhalten der bislang zuverlässigen Angestellten seines Verfahrensbevoll- mächtigten beruhe, welches dem Anmelder nicht zugerechnet werden könne. Nach dem Vorbringen des Anmelders, zu dessen Glaubhaftmachung er eine an- waltliche Versicherung des Verfahrensbevollmächtigten und eine eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsfachangestellten S… vorgelegt hat, sei nach Erhalt des die Anmeldung teilweise zurückweisenden Beschlusses zunächst die Entscheidung des Anmelders abgewartet worden, ob der Rechtsbehelf der Erinnerung eingelegt werden solle. Nachdem der Anmelder am 25. Juli 2014 fernmündlich mitgeteilt habe, dass die Zahlung der Gebühr zum 30. Juli 2014 er- folgen werde, sei von der Angestellten das Fristende „04.08.“ auf dem Fristenzet- tel notiert worden. Der Erinnerungsschriftsatz sei vor der Urlaubsabwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten ab dem 28. Juli 2014, mithin vor Fristablauf fertig dik- tiert worden, die Rechtsanwaltsangestellte S… habe vom Verfahrensbevoll- mächtigten die Einzelanweisung erhalten, die angekündigte Zahlung der Erinne- rungsgebühr zum 30. Juli 2014 abzuwarten, die bereits gefertigte Erinnerung nebst ebenfalls bereits fertiggestellter Erinnerungsbegründung durch die anwaltli- che Urlaubsvertretung unterzeichnen zu lassen und diese sodann fristgerecht ein- zureichen. Am 30. Juli 2014 habe der Anmelder die Zahlung der Gebühr telefonisch mitge- teilt, dennoch habe die Rechtsanwaltsangestellte Sonnet den Schriftsatz erst am 6. August 2014 der Urlaubsvertreterin des Verfahrensbevollmächtigten zur Unter- zeichnung vorgelegt. Ein Hinweis auf den Ablauf der Frist habe die Urlaubsver- tretung nicht erhalten, da die Rechtsanwaltsangestellte davon ausgegangen sei, die Erinnerung sei schon durch die Zahlung der Erinnerungsgebühr ausdrücklich - 4 - eingelegt worden. Die Rechtsanwaltsangestellte habe die Frist „04.08.“ daher ge- strichen und eine neue Frist „12.9.“ notiert. Der Anmelder trägt weiterhin vor, die Fristenkontrolle im Büro des Verfahrensbe- vollmächtigten sei so geregelt, dass die Frist regelmäßig erst dann gestrichen werde, wenn die Einreichung der jeweiligen Schriftsätze erfolgt sei. Dazu befinde sich innerhalb jeder Akte vorne ein Fristzettel, auf dem - neben der Fristennotie- rung innerhalb eines elektronischen Kalenders und einer weiteren Fristennotierung innerhalb eines Buchkalenders - eine Notierung der Fristen in der Akte direkt er- folge, wobei Notfristen farblich (rot) unterscheidbar seien. Des Weiteren seien Ablauffristen durch den Zusatz „Abl.“ gekennzeichnet. Ferner bestehe eine allge- meine Anweisung, dass bei fristgebundenen Schriftsätzen eine Frist im Kalender immer erst dann gestrichen werden dürfe, wenn die beauftragte Bürokraft sich von der Erledigung der fristgebundenen Sachen vergewissert habe, insbesondere fristgebundene Schriftsätze versandt habe. Der Anmelder ist der Auffassung, die Fristversäumnis beruhe nicht auf einem ihm zurechenbaren Organisationsverschulden des Verfahrensbevollmächtigten auf- grund einer fehlenden Anweisung, sondern auf einem erstmaligen Nichthandeln der bislang bewährten und sorgfältig überwachten Rechtsanwaltsangestellten S… trotz ausdrücklicher Anweisung des Verfahrensbevollmächtigten. Dieser habe nicht damit rechnen müssen, dass die Rechtsanwaltsangestellte ihre unzutreffende Rechtsauffassung erstmals und überraschend über die konkrete Einzelanweisung gestellt habe. Der Anmelder beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 28 vom 5. November 2014 aufzuheben und ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand betreffend die Frist zur Einlegung der Erinnerung zu gewähren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. - 5 - II. Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat dem Anmelder die beantragte Wieder- einsetzung im Ergebnis zu Recht versagt, weil die Versäumung der Erinnerungs- frist auf einem Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten beruht, das ihm nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist. Der Anmelder hat weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass sein Verfahrensbevollmächtigter durch eine ordnungs- gemäße Organisation der Fristenkontrolle in seiner Kanzlei dafür Sorge getragen hat, dass Rechtsbehelfs- bzw. Rechtsmittelfristen nicht versäumt werden. 1. Die Erinnerung ist erst am 6. August 2014 und damit nach Ablauf der am Mon- tag, den 4. August 2014 endenden Frist zur Einlegung der Erinnerung eingegan- gen. 2. Der Anmelder konnte nicht glaubhaft machen, dass die Fristversäumung nicht auf einem - ihm zuzurechnenden - anwaltlichen Organisationsmangel in der abendlichen Ausgangskontrolle in der Kanzlei seines Verfahrensbevollmächtigten beruht, §§ 91, 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO. a) Dem steht nicht entgegen, dass der Verfahrensbevollmächtigte der bislang zu- verlässigen und ordnungsgemäß ausgewählt und überwachten Rechtsanwaltsan- gestellten Sonnet die konkrete Einzelanweisung gegeben hat, den Erinnerungs- schriftsatz fristgerecht und unterzeichnet einzureichen. Denn der Anmelder konnte nicht glaubhaft machen, dass die Versäumung der Er- innerungsfrist allein auf dem Versehen der Rechtsanwaltsangestellten beruht, welche die vorgetragene Einzelanweisung nicht korrekt ausgeführt hat. Grundsätzlich darf ein Rechtsanwalt darauf vertrauen, dass eine ausgebildete Rechtsanwaltsangestellte, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine kon- krete Einzelanweisung befolgt. Er ist deshalb im Allgemeinen nicht verpflichtet, - 6 - sich anschließend über die Ausführung seiner Weisung zu vergewissern (st. Rspr., vgl. BGH, B. v. 22.6.2004 – VI ZB 10/04; B. v. 2.4.2008 – XII ZB 190/07; B. v. 7.3.2012 – XII ZB 277/11 - alle juris, jeweils m. w. N.). Beinhaltet eine mündliche Anweisung - wie im vorliegenden Fall, in dem die frist- wahrende Absendung der Rechtsmittelschrift nach dem Vortrag des Anmelders erst einige Tage nach der Anweisung der Urlaubsvertretung des Verfahrensbe- vollmächtigten zur Unterschrift vorgelegt und abgesendet werden sollte - nicht zu- gleich die Anordnung, die entsprechende Handlung sogleich vorzunehmen, müs- sen ausreichende organisatorische Vorkehrungen dafür getroffen werden, dass die rechtzeitige Übermittlung des fristwahrenden Schriftsatzes nicht unterbleibt (vgl. z. B. BGH Beschl. v. 15.11.2007 – IX ZB 219/06; – juris). Zu den Anforderungen an eine den o. g. Zwecken genügende Büroorganisation gehört eine Anordnung, durch die gewährleistet wird, dass am Ende jedes Ar- beitstages im Wege einer Endkontrolle von einer dazu beauftragten Bürokraft ge- prüft wird, welche fristwahrenden Schriftsätze hergestellt, abgesandt oder zumin- dest versandfertig gemacht worden sind und ob diese mit den im jeweils zu füh- renden Fristenkalender vermerkten Sachen korrespondieren (vgl. BGH, Beschl. v. 2.3.2000; s. a. BGH, Beschl. v. 13.9.2009 – III ZB 26/07; Beschl. v. 26.4.2012 - V ZB 45/11, - alle juris), wobei der Fristenkalender so zu führen ist, dass auch eine gestrichene Frist bei der Endkontrolle noch überprüfbar ist (BGH Beschl. v. 4.11.2014 – VIII ZB 38/14 m. w. N. – juris). Sinn und Zweck dieser zu- sätzlichen Ausgangskontrolle ist die erneute und abschließende Überprüfung an- hand der Ausgangspost oder gegebenenfalls anhand der Akten, ob möglicher- weise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Hand- lung noch aussteht oder die Frist irrtümlich gestrichen wurde. Nach dem Vortrag des Anmelders ist nicht ersichtlich, ob und in welcher Weise die Büroorganisation seines Verfahrensbevollmächtigten gestaltet ist, um diesen An- forderungen an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsanwaltes zu entsprechen. Insbe- sondere fehlen Angaben, ob eine Endkontrolle im vorgenannten Sinne überhaupt erfolgt, und falls ja, wie diese gestaltet ist. Er hat lediglich die Verfahrensweise - 7 - bezüglich der Eintragung und Löschung von Notfristen im Buchkalender und im elektronischen Kalender sowie in der jeweiligen Akte selbst vorgetragen. Mit einer entsprechenden allabendlichen Endkontrolle hätte auch die vorliegende Fristversäumnis vermieden werden können. Der Fristablauf am 4. August 2014 war - wie aus den eingereichten Kopie bzw. Ausdrucken ersichtlich - im elektroni- schen Fristenkalender sowie im Buchkalender korrekt eingetragen und in der Akte vermerkt. Der Erinnerungsschriftsatz war bereits fertig diktiert und musste lediglich noch von der Urlaubsvertreterin des Verfahrensbevollmächtigen des Anmelders unterzeichnet und versandt werden. Sofern in der Kanzlei des Verfahrensbevoll- mächtigten eine entsprechende Anordnung zur Durchführung der beschriebenen Ausgangskontrolle bestanden hätte, wäre nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bei ansonsten pflichtgemäßem Verhalten der zuständigen Mitarbeiter die Frist nicht versäumt worden, denn bei der Ausgangskontrolle wäre aufgefallen, dass die Frist gestrichen war, obwohl weder in der Ausgangspost noch in der Akte ein ent- sprechender Schriftsatz zu finden war. Soweit nach dem Vortrag des Anmelders die Frist aus Rechtsunkenntnis gestrichen wurde, weil die beauftragte Rechtsan- waltsangestellte rechtsirrtümlich angenommen habe, die Frist sei schon mit der Einzahlung der Gebühren gewahrt, hätte auch diese bewusste Streichung der Frist durch die vorstehend geschilderte Endkontrolle verhindert werden können. Die Einzelanweisung, auf die sich der Anmelder beruft, war hingegen für sich be- trachtet nicht geeignet, die Rechtsunkenntnis der Rechtsanwaltsangestellten Sonnet auszugleichen, da – wie bereits ausgeführt – keine Vorkehrungen gegen ein Vergessen dieser Einzelanweisung getroffen waren. Da für die Fristversäumnis auch ein Organisationsmangel ursächlich gewesen ist, konnte die Wiedereinsetzung nicht gewährt werden. - 8 - III. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still- schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus- ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen. Metternich Heimen Schmid Bb