27 W (pat) 167/10

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 167/10 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 302 008 068 041.5 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 5. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Kruppa und die Richterin Werner beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Die am 24. Oktober 2008 für die Waren „Schuhe, Schuhwaren, Bekleidungsstücke, Bekleidungsstücke für den Strand, Flip-Flops, Sandalen, Zehenstegsandalen, Beklei- dung“ angemeldete Wortmarke beachers hat die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts mit Beschlüssen vom 9. Februar 2009 und 6. Oktober 2010, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft zu- rückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, die Bezeichnung „beachers“ lehne sich an den englischen Begriff „beach“ an, der die Bedeutung „Strand“ bzw. „Ba- destrand“ habe. Das Publikum werde daher die personalisierte Wortbildung „bea- chers“ als Bezeichnung für „Strandgänger, Strandbesucher“ oder allgemein für „Leute, die sich gern am Strand aufhalten“ verstehen. Die Bezeichnung „beacher“ und das Verb „beachen“ werde in diesem Sinn bereits verwendet, wie sich aus Lexika und dem Erstbeschluss beigefügten Internetaus- zügen ergebe. Danach beschreibe die Bezeichnung „beacher“ Strandsportler, ins- besondere Beachvolleyballer, wie sich aus den dem Erstbeschluss beigefügten Anlagen 5, 7, 10 - 12 ergebe. Auch die angemeldete Bezeichnung „beachers“ werde mit dieser Bedeutung bereits verwendet, wie sich aus den dem Erstbe- schluss beigefügten Anlagen 8 und 9 ergebe. - 3 - Die angemeldete Bezeichnung könne somit eine Zielgruppe der beanspruchten Waren beschreiben. Bei der angemeldeten Bezeichnung „beachers“ stehe für das angesprochene Publikum damit eindeutig eine beschreibende Aussage im Vor- dergrund, nicht jedoch die Funktion eines betrieblichen Herkunftshinweises. Das Publikum sei im Stande, die beschreibende Bedeutung des zusammenge- setzten Begriffes, der sich an die englische Sprache anlehne, zu erkennen. Maß- geblich seien sowohl normal informierte, angemessen aufmerksame und verstän- dige Durchschnittsverbraucher als auch die beteiligten Fachkreise, deren Verstän- dnis jeweils allein von ausschlaggebender Bedeutung sein könne. Beim deutschen Durchschnittsverbraucher könne vorausgesetzt werden, dass er zu einer nahelie- genden Übersetzung eines Begriffs mit einer warenbezogenen Aussage in der Lage sei. Das Publikum sei außerdem im Geschäftsleben an Wortneubildungen gewöhnt, die sich nicht an grammatikalische Regeln oder an einem korrekten Sprachstil orientierten, wie sich aus den dem Beschluss beigefügten Anlagen zu den Begriffen „Freeriderin“ und „Outdoorer“ ergebe. Der Durchschnittsverbraucher werde daher auch bisher nicht verwendete oder grammatikalisch fehlerhafte, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen durchaus als solche und damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen. Auf die Eintragung von ihrer Auffassung nach vergleichbaren Marken könne sich die Anmelderin nicht stützen. Gegen den ihr am 11. Oktober 2010 zugestellten Erinnerungsbeschluss wendet sich die mit ihrer Anmelderin Beschwerde vom 11. November 2010, mit der sie (sinngemäß) beantragt, die Beschlüsse der Markenstelle vom 9. Februar 2009 und 6. Oktober 2010 aufzuheben. - 4 - Sie hält die sprachregelwidrig gebildete Marke unter Bezugnahme auf ihr Vorbrin- gen im Amtsverfahren für unterscheidungskräftig. „beachers“ entstamme der eng- lischen Sprache, sei aber kein englisches Wort mit einem feststehenden Bedeu- tungsgehalt. Es handle sich um einen neuen Phantasiebegriff, der sprachregelwid- rig gebildet sei und so in der englischen Sprache nicht verwendet werde. Wäre der Begriff Ergebnis eines deklinierten englischen Begriffs „beacher“, würde zur Plu- ralbildung kein Endungs-S angehängt werden. Es heiße schließlich nicht „die Sur- fers“, „die Skaters“, sondern „die Surfer“ und „die Skater“. Auch wenn das ange- sprochene Publikum aus der angemeldeten Marke die erwähnten Anklänge von „Strand, Strandläufer“ herausfiltern könnte, würde es der Wortmarke selbst keine feststehende Bedeutung entnehmen. Der Begriff „beachers“ sei eine von der Anmelderin verwendete Wortschöpfung. Dies zeige auch die Recherche im Internet unter Google. Bei einer Stichwortan- gabe wiesen die ersten 70 Treffer deutscher Websites für beachers ausschließlich auf „beachers“-Produkte der Anmelderin hin. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den im Erinnerungsbeschluss ge- nannten Begriffen „Outdoorer“ und „Freeriderin“, die jeweils personalisiert verwen- det würden. Das streitgegenständliche Zeichen „beachers“ werde jedoch in Bezug auf Waren wie Bekleidung und Schuhe nicht personalisiert, sondern produktbezo- gen verwendet und unterscheide sich somit von dem Wort „beacher“ für eine Per- son, die sich im weitesten Sinne am Strand befinde, sei es, dass sie dort liege, spazieren gehe oder Volleyball spiele. Unter den beanspruchten Waren gebe es keine konkreten Gegenstände, die typi- scherweise unter den Begriff „beachers“ fallen könnten. Jedes Verständnis würde andere Assoziationen wecken, aber auf keine bestimmte Ware Rückschlüsse zu- lassen. Unter dem Namen „beachers“ könne sich das angesprochene Publikum sämtliche Textilien, Accessoires und Sportgeräte vorstellen, die im Sommer am Strand genutzt werden könnten, nicht aber dort auch genutzt werden müssten. - 5 - Der überwiegende Teil des Publikums werde die Bezeichnung insbesondere we- gen der zahlreichen Deutungsmöglichkeiten als Produktkennzeichnung ansehen. Im Bereich der Textilwaren gebe es keine feststehende Zuordnung zum Begriff „beachers“. Alles, was die Markenstelle im Zusammenhang mit dem Wort „bea- cher“ vorgebracht habe, beziehe sich auf die Beschreibung einer Person, einem von ihr genannten „beacher“, nicht aber auf eine bestimmte Ware oder Dienst- leistung, die das Publikum unter der Bezeichnung „beachers“ sehe. Die Ausfüh- rungen, dass der Verbraucher das Wort „Strandläufer“ oder „Beachvolleyballer“ erkennen könne, seien daher irrelevant. Wegen der Anklänge in der Anmelde- marke (etwa „beach“ im Sinne von Strand) könnte das Publikum zunächst an Wa- ren im Zusammenhang mit Sommer und Strand denken. Jedoch sei die konkrete Wortmarke nicht beschreibend, weil es „beachers“ als Produkt nicht gebe. Das habe bereits ein Blick auf die Suchergebnisse bei Google gezeigt. Selbst wenn man Assoziationen beim Klang der Anmeldemarke mit Strand und Sommer be- rücksichtigen würde, grenze das die beanspruchten Waren nicht derart ein, dass die Marke beschreibend werde. Entgegen den Ausführungen der Erinnerungs- prüferin gebe es heutzutage beispielsweise kaum mehr reine Strandkleidung. Vielmehr werde jegliche Sommerbekleidung auch im Alltag und bei der Arbeit ge- tragen. Es sei heutzutage nicht mehr ungewöhnlich, in der Stadt Personen mit Ze- henstegsandalen oder Tops zu sehen, die ursprünglich nur in der Freizeit am Strand getragen worden seien. Solche Schuhe und Bekleidungsstücke würden heutzutage überall getragen und drückten dabei zwar ein Gefühl von Sommer und Leichtigkeit aus, sie stünden aber nicht in festem Zusammenhang mit irgend et- was, das sich aus der Wortschöpfung „beachers“ ableiten ließe. Der Begriff „beachers“ sei in seiner Begriffsbildung ungewöhnlich und mangels bestimmten Sinngehalts für keine der erfassten Waren direkt beschreibend. Die Anmelderin verweist schließlich auf die Eintragung von ihrer Auffassung nach vergleichbaren Marken wie „beach fresh“, „street soccer“ und „natural running“. Die Abweichung von diesen Eintragungen hält sie für nahezu willkürlich. - 6 - Der Senat hat auf den Hilfsantrag der Anmelderin Termin zur mündlichen Ver- handlung anberaumt und der Anmelderin mit der Ladung Internetausdrücke über- sandt, die eine Verwendung des Wortes „beachers“ im Zusammenhang mit Schuhwaren belegen. Nachdem die Anmelderin mit Schriftsatz vom 26. September 2012 darum gebeten hatte, aus Kostengründen ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, wurde der Verhandlungstermin antragsgemäß aufgehoben. Ergänzend hat die Anmelde- rin vorgetragen, sie benutze die Marke „beachers“ seit vielen Jahren, auch schon vor dem Anmeldetag intensiv für Beach- und Fashionware, insbesondere für Strandschuhe. Auch die vom Senat überreichten Ergebnisse einer Google-Re- cherche zu „beachers“ wiesen nahezu ausnahmslos auf die Produkte der Anmel- derin hin. Die Bezeichnung „beachers“ sei eine Wortneuschöpfung der Anmelderin gewe- sen. Im Jahr 2008, als sie den Begriff als Produktnamen kreiert habe, habe es diesen Begriff im allgemeinen Sprachgebrauch nicht gegeben. Da die Produkte der Anmelderin allerdings den „Nerv der Zeit“ träfen und gerade in der Sur- fer-Szene wie bei Jugendlichen und Prominenten sehr angesagt seien, gebe es mittlerweile eine Reihe von „Trittbrettfahrern“, die in jüngster Zeit ebenfalls den Begriff „beachers“ verwendeten. Hinzuweisen sei insbesondere auf drei nachträg- lich angemeldete Wort-/Bildmarken mit dem Bestandteil „Beachers“ für identische Produkte. Dies belege, dass die Anmelderin auf den Schutz ihrer Markenkreation „beachers“ als Wortmarke zwingend angewiesen sei, um diesen „Trittbrettfahrern“ die Benutzung ihrer Marke untersagen zu können. - 7 - II. Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil dem angemeldeten Zeichen in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren jegliche Unterscheidungs- kraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt. Die Markenstelle hat dies zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat zur Vermeidung von Wie- derholungen anschließt, angenommen. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einem Zeichen innewoh- nende (konkrete) Eignung als Unterscheidungsmittel für die von der Marke er- fassten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer. Die Hauptfunk- tion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren zu gewährleisten (st. Rspr. EuGH GRUR Int. 2005, 1012, Nrn. 27 ff. – BioID; BGH GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006). Keine Unterscheidungskraft besitzen Wortmarken, wenn ihnen das angesproche- ne Publikum für die fraglichen Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet oder wenn sie aus gebräuchlichen Wör- tern der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Me- dien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden. Nach diesen Grundsätzen fehlt dem angemeldeten Zeichen für sämtliche be- schwerdegegenständlichen Waren jegliche Unterscheidungskraft, da es bezüglich dieser Waren einen ohne weiteres erkennbaren beschreibenden Begriffsinhalt auf- weist, der dazu führt, dass das angemeldete Zeichen nicht als Marke verstanden wird. Das sprachregelwidrig gebildete Wort „beachers“ ist zwar kein feststehender und eigenständiger Begriff der englischen Sprache, dennoch steht eine beschreibende Inhaltsaussage im Vordergrund des Verständnisses des angesprochenen inländi- - 8 - schen Publikums. Nicht entscheidend ist dabei entgegen der Auffassung der An- melderin, ob das Wort „beachers“ im englischen Sprachraum verwendet wird oder grammatikalisch korrekt ist. Abzustellen ist vielmehr auf das Verständnis des von den Waren angesprochenen inländischen Publikums. Dieses ist daran gewöhnt, ständig neuen Begriffen zu begegnen, die ihm sachbezogene Informationen in einprägsamer Form übermitteln. Der Durchschnittsverbraucher wird solche ihm verständliche Sachaussagen als solche und nicht als betrieblichen Herkunftshin- weis auffassen. Dies gilt auch für bisher noch nicht verwendete oder grammatika- lisch fehlerhafte, aber gleichwohl verständliche Sachaussagen (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rn. 107). Bei dem hier angemeldeten Wort „beachers“ wird das angesprochene deutsche Publikum ohne weiteres eine Verbindung mit dem englischen Wort „beach“ (= Strand) erkennen. In Bezug auf die beanspruchten Waren wird das Publikum den Begriff entweder so wie die Markenstelle personenbezogen (nämlich, dass diese für Personen am Strand bestimmt und geeignet sind) oder produktbezogen (näm- lich, dass diese für den Strand bestimmt und geeignet sind) verstehen. In beiden Fällen steht eine beschreibende Sachaussage im Vordergrund des Verständnis- ses. Unerheblich ist entgegen der Auffassung der Anmelderin, ob sie diese Wortneu- bildung „erfunden“ hat und wie sie diese überwiegend benutzt. Die Prüfung der Unterscheidungskraft erfolgt grundsätzlich unabhängig von der Person des An- melders (BGH GRUR 2006, 503 – Casino Bremen) und seiner bisherigen Benut- zerpraxis. Im Übrigen kann auch eine Verwendung durch den „Schöpfer“ einer Bezeichnung dazu führen, dass die angesprochenen Verbraucher diese nicht (mehr) als Marke verstehen. Abgesehen davon wird die angemeldete Bezeichnung zwischenzeitlich auch von Dritten für identische Produkte verwendet, wie die Anmelderin selbst eingeräumt hat. - 9 - Für ein personen- und produktbezogenes Verständnis sprechen im Übrigen die dem Erstbeschluss beigefügten Anlagen 9 - 12, die eine personenbezogene Ver- wendung des Wortes „beacher“(s) im Zusammenhang mit Beachvolleyball bele- gen, und die vom Senat ermittelten Internetbelege, die eine produktbezogene Ver- wendung des Wortes belegen. Entgegen der Auffassung der Anmelderin kann für die Beurteilung der Frage, ob das Zeichen Unterscheidungskraft hat, auch nicht auf bereits erfolgte Benutzungs- handlungen der Anmelderin abgestellt werden. Etwaigen Benutzungshandlungen der Anmelderin könnte allenfalls im Rahmen der Prüfung einer Verkehrsdurch- setzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG Bedeutung zukommen. Dass sich das ange- meldete Zeichen infolge tatsächlicher Benutzung für die beanspruchten Waren durchgesetzt hat, hat die Anmelderin nicht ansatzweise glaubhaft gemacht. Eine Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens ergibt sich entgegen der Auffas- sung der Anmelderin auch nicht aus der Eintragung von ihrer Ansicht nach ver- gleichbaren Marken. Zwar kann eine uneinheitliche Entscheidungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts, die dazu führt, dass in einer nicht unerhebli- chen Zahl von Fällen wesentlich gleiche Sachverhalte ohne nachvollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind, grundsätzlich eine Verletzung des allge- meinen Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 GG sein. Das setzt aber voraus, dass sich die bisherige Amtspraxis als willkürlich herausstellt und nicht erkennen lässt, welche der vorangegangenen Entscheidungen rechtmäßig und welche rechtswid- rig waren (BPatG 29 W (pat) 43/04, Beck RS 2007, 12252 - print24). Allein aus - wie hier - einer oder wenigen vorangegangenen Entscheidungen lässt sich noch nicht der Vorwurf einer willkürlichen Ungleichbehandlung ableiten, zumal es sich um rechtswidrig vorgenommene Eintragungen oder Eintragungen vor Eintritt einer Richtlinien- oder Rechtsprechungsänderung handeln kann. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (EuGH GRUR 2009, 667, 668, Rn. 18 - Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und Schwabenpost). - 10 - Die Amtspraxis ist daher nicht willkürlich. Zudem verbietet sich eine pauschale Betrachtungsweise, da jeder Fall unter Einbeziehung seiner Besonderheiten, ins- besondere der Marke selbst, der Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetra- gen werden soll und des beteiligten Publikums, zu beurteilen ist. Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechts- frage, und selbst Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken führen nach ständiger Rechtsprechung somit nicht zu einem Anspruch auf Eintragung. Ob der Eintragung zusätzlich das Schutzhindernis der Merkmalsbezeichnung ge- mäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann als nicht entscheidungser- heblich dahingestellt bleiben. Dr. Albrecht Kruppa Werner Hu