BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 89/11 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 27. November 2012 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2009 057 181.3 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2012 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Kruppa und die Richterin Werner beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Mit am 28. September 2009 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegange- nen Schriftsatz beantragte die Anmelderin die Umwandlung der noch nicht einge- tragenen am 7. Februar 2005 beim HABM angemeldeten Wort-/Bildmarke für die Waren und Dienstleistungen „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Einzelhan- delsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidungsstücke, Schuhwa- ren und Kopfbedeckungen“. Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschlüssen vom 30. August 2010 und 29. Juni 2011, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Unterschei- dungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung ist in dem Erinnerungsbeschluss ausgeführt, das angemeldete Wort „Solid“ bedeute u. a. „fest, haltbar, gediegen (von Gegenständen); ordentlich, maßvoll, anständig; zuverlässig (von Personen); gut fundiert (z. B. von Wissen)“. Die angemeldete Bezeichnung könne damit sämt- liche beanspruchten Waren und Dienstleistungen in anpreisender Weise be- schreiben. Die Bedeutungen des Wortes „solid“ seien dem Publikum auch geläufig - 3 - und erschlössen sich ohne weiteres in Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Für die angesprochenen Verkehrskreise, hier neben Fachkreisen auch das allge- meine Publikum, stehe damit eine Sachaussage und ein darin enthaltenes Wert- versprechen in Vordergrund, nämlich dass die so gekennzeichneten Waren bzw. die Dienstleistungen „solid“ bzw. „solide“ im Sinne von „haltbar“, „ordentlich“, „an- ständig“ seien bzw. die Dienstleistungen zuverlässig erbracht würden. Damit kön- ne die Hauptfunktion einer Marke, auf die Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen, nicht mehr erfüllt werden. Entgegen der Auffassung der Anmelderin wäre es auch unerheblich, wenn die an- gemeldete Bezeichnung „solid“ ohne „e“ am Ende grammatikalisch nicht korrekt das Adjektiv „solide“ wiedergeben würde, denn der Verkehr sei im Geschäftsleben an Wortneubildungen gewöhnt, die sich häufig nicht an grammatikalischen Regeln oder einem korrekten Sprachstil orientierten. Der Durchschnittsverbraucher werde daher auch bisher nicht verwendete oder grammatikalisch fehlerhafte, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen durchaus als solche und damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen. Auch wenn man davon ausginge, dass das Wort „solid“ in der Schreibweise ohne „e“ am Ende nur in der englischen Sprache vorkomme, würde dies keine hinrei- chende Unterscheidungskraft begründen, da die beteiligten Verkehrskreise im Stande seien, die beschreibende Bedeutung dieses Wortes zu erkennen. Die Übersetzung des Wortes „solid“ liege dem deutschen Verbraucher in Verbindung mit Mode nahe, auch weil eine hohe Ähnlichkeit mit dem entsprechenden deut- schen Wort bestehe. Jedenfalls würden die Modefachkreise den Begriff in seiner Bedeutung auf Anhieb verstehen. Bei diesen könne generell von speziellen Sprachkenntnissen ausgegangen werden. - 4 - Auch die Graphik sei nicht dazu geeignet, dem Zeichen Unterscheidungskraft zu verleihen. Sie bestehe lediglich aus einfachen Gestaltungselementen, nämlich ei- ner fettgedruckten gewöhnlichen Schriftart und einem vorangestellten Ausrufe- zeichen. Beide graphischen Elemente hätten lediglich die Bedeutung eines Her- vorhebungsmittels. Eine charakteristische, zur Erfüllung der Herkunftsfunktion geeignete Gestaltung werde hierdurch nicht erreicht. Die maßgeblichen Verkehrskreise würden die angemeldete Bezeichnung daher nur als anpreisende Sachangabe auffassen. Die Eintragung der Marke in anderen Ländern führe zu keinem anderen Ergebnis. Gegen den ihr am 4. Juli 2011 zugestellten Erinnerungsbeschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin vom 14. Juli 2011, mit der sie beantragt, die Beschlüsse der Markenstelle vom 30. August 2010 und 29. Juni 2011 aufzuheben und die Marke einzutragen. Die Anmelderin hält das angemeldete Zeichen für unterscheidungskräftig. Der durchschnittlich aufmerksame und verständige Verbraucher ordne der angemel- deten Marke für „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ und erst Recht für Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf diese Waren gerade keinen im Vordergrund stehenden, rein beschreibenden Begriffsinhalt zu. Gerade im Be- kleidungsbereich achte der verständige Verbraucher ganz besonders auf die ihn regelmäßig interessierenden Produktlabels bzw. auf die zumeist grafisch gestalte- ten Schriftzüge, die an verschiedensten Stellen der Bekleidungsstücke angebracht bzw. eingenäht seien. Sehe der verständige Verbraucher die graphisch gestaltete Anmeldemarke, der ersichtlich ein markantes „Ausrufezeichen“ vorangestellt sei, etwa auf einem Einnähetikett in einem Herrensakko, so werde er schon allein we- gen des kennzeichnungskräftigen „Ausrufezeichens“ am Markenanfang mit dem Schriftzug eine Herstellerzuordnung und gerade keine merkmalsbeschreibende - 5 - Bezeichnung erblicken. Dafür spreche auch der Großbuchstabe „S“, der für eine adjektivische Verwendung grammatikalisch falsch wäre, da Adjektive klein ge- schrieben würden. Werde das graphisch besonders gestaltete Zeichen als eingenähtes Etikett auf der Innenseite von Bekleidungsstücken, Schuhwaren sowie auch auf sonstigen Wer- beträgern wie Leuchtreklame, Tüten oder sonstigen Geschäftsunterlagen verwen- det, ergebe sich aus der BGH-Rechtsprechung (MarkenR 2008, 499 – Marlene- Dietrich-Bildnis), dass es vom Verbraucher in dieser konkreten Verkaufssituation als Herkunftshinweis verstanden werde. Für eine Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens spreche auch die grammatikalisch falsche Stellung des vorangestellten Ausrufezeichens. In Allein- stellung sei das Wort „Solid“ ebenso „ABSOLUT“ (Hinweis auf BPatG 26 W (pat) 5/95) unklar und nicht zur unmittelbaren Warenbeschreibung geeignet. Das Wort „solid“ existiere im deutschen Sprachgebrauch nicht, sondern allenfalls in Österreich, wo es die spezielle Bedeutung „nur so“ habe und im englischen Sprachraum. Dort sei die Marke jedoch ebenso wie in weiteren Ländern eingetra- gen worden. Beschreibend sei das Zeichen auch nicht für die Dienstleistungen der Klasse 35, da diese schon von Haus aus keine „feste“, „haltbare“ oder ähnliche Beschaffen- heit haben könnten. An dem angemeldeten Zeichen bestehe auch kein Freihaltungsbedürfnis. Die Anmelderin verweist schließlich darauf, dass es zur Umwandlung nur wegen eines Widerspruchs gegen die Gemeinschaftsmarke gekommen sei. - 6 - In der mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin ihren Standpunkt aufrecht- erhalten und vertieft. II. 1. Der Umwandlungsantrag vom 28. September 2009 einer noch nicht eingetragenen Gemeinschaftsmarkenanmeldung ist gemäß § 125d Abs. 2 Satz 1 MarkenG wie eine nationalen Markenanmeldung zu behandeln. Die umgewandelte Gemein- schaftsmarke wird wie eine nationale Anmeldung auf absolute Schutzhindernisse gemäß § 8 MarkenG hin geprüft. An etwaige vorgängige Prüfungsergebnisse des HABM ist das Deutsche Patent- und Markenamt nicht gebunden (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 125d Rn. 9). Die Anmelderin kann sich zur Begründung ihres Eintragungsbegehrens daher nicht darauf berufen, das HABM habe die in Rede stehende Marke als schutzfähig erachtet. 2. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keine Erfolg. Zu Recht und mit zu- treffender Begründung, der sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen anschließt, hat die Markenstelle der angemeldeten Marke die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG versagt. Unterscheidungskraft im Sinn dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, die Waren und Dienstleistungen, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeich- nen und diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Unterscheidungskraft ist zum einem im Hinblick auf die an- gemeldeten Waren und Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die - 7 - beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die Wahrnehmung der Marke durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren und Dienstleistungen abzustellen ist. Kann einer Marke ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vorder- grund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und/oder han- delt es sich um einen gebräuchlichen Begriff der deutschen Sprache oder einer Fremdsprache, der stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel ver- standen wird, so liegt keine Unterscheidungseignung und damit Unterscheidungs- kraft vor (BGH BlPMZ 2004, 30 – Citysevice). Bei Marken, die aus Wort- und Bild- bestandteilen kombiniert sind, hat sich die Prüfung der Schutzfähigkeit darauf zu erstrecken, ob die Marke in ihrer Gesamtheit den Anforderungen an die Unter- scheidungskraft genügt (BGH Blatt für PMZ 2001, 397 – antiKALK). Ausgehend von diesen Grundsätzen fehlt der angemeldeten Marke in ihrer Ge- samtheit für sämtliche beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft, da sie bezüglich dieser Waren und Dienstleistun- gen einen ohne weiteres erkennbaren beschreibenden Begriffsinhalt aufweist, der dazu führt, dass das angemeldete Zeichen nicht als Marke verstanden wird, und die graphische Ausgestaltung dies nicht überwindet. Das angemeldete Wort „solid“ existiert entgegen der Behauptung der Anmelderin auch im deutschen Sprachraum mit der Bedeutung „solide“ (vgl. Duden, Deut- sches Universalwörterbuch, 6. Aufl., Mannheim 2006). Außerdem handelt es sich bei „solid“ um ein zum englischen Grundwortschatz gehörendes Wort, das über- setzt die Bedeutungen - 8 - 1. fest, haltbar, gediegen (von Gegenständen), 2. ordentlich, maßvoll, nicht ausschweifend, nicht vergnügungs- süchtig, anständig (von Personen) hat (vgl. Duden – Das Fremdwörterbuch, 9. Aufl., Mannheim 2007). Der von den Waren und Dienstleistungen angesprochene inländische Verbrau- cher, d. h. der Handel, die Fachleute und die Durchschnittsverbraucher der bean- spruchten Waren und Dienstleistungen, werden den Sinngehalt dieses Wortes ins- besondere auch wegen seiner Nähe zu dem deutschen Wort „solide“ oder ohne weiteres erkennen. Für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ist das Wort „Solid“ nicht un- terscheidungskräftig, da die angesprochenen Verbraucher diesem Wort lediglich einen Qualitätshinweis auf deren Beschaffenheit entnehmen werden, nämlich dass die „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“ von ihrer Beschaf- fenheit her eine gewisse Festigkeit bzw. Haltbarkeit haben und die im Zusam- menhang mit diesen Waren anfallenden Dienstleistungen ordentlich und zu- verlässig erbracht werden. Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Anmelderin auch nicht daraus, wenn das angemeldete Zeichen beispielsweise als Etikett im Zu- sammenhang mit den beanspruchten Waren verwendet würde. Der Verbraucher würde nämlich auch dann den rein beschreibenden Begriffsinhalt erkennen. Eine beschreibende Angabe wird durch eine Verwendung z.B auf Einnähetiketten nicht automatisch zu einer Herkunftsangabe. Auch die graphische Ausgestaltung vermag das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht zu überwinden. Eine charakteristische, zur Erfüllung der Her- kunftsfunktion geeignete Gestaltung ist nicht erreicht (vgl. BGH GRUR 2000, 502 - 9 - – St. Pauly Girl; GRUR 2001, 734 - Jeanshosentasche). Die unauffällige Schreib- weise und die Großschreibung des Anfangsbuchstabens sind keine über eine de- korative und werbeübliche Art hinausgehenden charakteristischen Merkmale und reichen zur Erfüllung der Herkunftsfunktion nicht aus. Daran vermag auch das vo- rangestellte Ausrufezeichen nichts zu ändern, da es trotz seiner falschen gram- matikalischen Stellung lediglich als werbeüblicher Hinweis wirkt, wie wichtig die Aussage ist. Aus der Schutzgewährung für identische Marken durch Drittstaaten oder für nach Ansicht der Anmelderin ähnlich gebildete Marken, vermag die Anmelderin keinen Anspruch auf Eintragung abzuleiten. Voreintragungen – selbst identischer Mar- ken – führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintra- gung zu befinden haben (BGH BlPMZ 1998, 248 – Today). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar. Im Recht der Europäischen Gemeinschaft (MarkenRL, GMV) gilt nicht Abwei- chendes, wie der Europäische Gerichtshof in den letzten Jahren mehrfach festge- stellt hat (vgl. MarkenR 2009, 201 - Schwabenpost; GRUR 2004, 674 – Postkan- toor; GRUR 2004, 428 – Henkel). Entgegen der Auffassung der Anmelderin haben ausländische Voreintragungen hinsichtlich der Unterscheidungskraft auch keine Indizwirkung. Die Tatsache, dass eine identische Marke für identische Waren und Dienstleistungen in einem ande- ren Land eingetragen wurde, ist für die Entscheidung, die Anmeldung einer Marke zur Eintragung zuzulassen oder zurückzuweisen, nicht maßgebend (EuGH GRUR 2004, 428 – Henkel; GRUR 2004, 676 – Postkantoor). Durch diese Entscheidun- gen des Europäischen Gerichtshofs ist der früheren Rechtsprechung deutscher Gerichte, wonach der Eintragung einer fremdsprachigen Bezeichnung in das Mar- kenregister eines Staates mit entsprechender Muttersprache eine (zumindest tat- sächliche) Indizwirkung entnommen werden könne, die Grundlage entzogen. - 10 - 3. Ob einer Registrierung auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben. 4. Zu einer Erstattung der Beschwerdegebühr (§ 71 Abs. 3 MarkenG) besteht kein Anlass. 5. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 MarkenG i.V.m. § 574 ZPO) sieht der Senat keinen Anlass. Der Fall wirft keine Fragen von grundsätzli- cher Bedeutung auf, die einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen. Der Senat weicht mit dieser Entscheidung nicht von Entscheidungen anderer Senate oder Gerichte ab. Die Entscheidung erschöpft sich vielmehr in einer einzelfallbezoge- nen Anwendung höchstrichterlich geklärter Beurteilungsgrundsätze. Dr. Albrecht Kruppa Werner Hu

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