25 W (pat) 550/11

BPatG 154 05.11 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 550/11 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 31. Mai 2012 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 30 2009 028 284 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzen- den Richters Knoll, des Richters Metternich und der Richterin Grote-Bittner beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die am 12. Mai 2009 angemeldete Marke CLIOVELL ist am 5. Juni 2009 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Mar- kenregister unter der Nummer 30 2009 028 284 für die Waren der Klasse 5 Mittel zur Vertilgung und Bekämpfung von Schädlingen, Fungizide, Herbizide, Pestizide; alle vorgenannten Waren für landwirtschaftli- che Zwecke, - 3 - eingetragen worden. Gegen die Eintragung dieser Marke hat die Inhaberin der älteren, am 24. November 2005 für die Waren der Klassen 5, 29 und 30, nämlich Klasse 5: Arzneimittel; pharmazeutische Erzeugnisse; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; diätische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke, haupt- sächlich bestehend aus Vitaminen, Spurenelementen, Mineralien und Aminosäuren; Vitaminpräparate, Klasse 29: Diätische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel für nicht- medizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus Eiweißen, Klasse 30: Diätische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel für nicht- medizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus Kohlenhyd- raten, unter der Nummer EM 004 125 969 eingetragenen Gemeinschaftsmarke CLIOVELLE Widerspruch erhoben. - 4 - Die Markenstelle für die Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch durch Beschluss eines Beamten des gehobenen Dienstes zurückge- wiesen. Trotz fast identischer Vergleichszeichen und unter Zugrundelegung durchschnittli- cher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke könne eine Verwechslungefahr mangels relevanter Warenähnlichkeit nicht bejaht werden. Die Adressaten der ge- schützten Waren der angegriffenen Marke einerseits und der Widerspruchsmarke andererseits seien unterschiedlich. Während nämlich bei den der Waren der an- gegegriffenen Marke der sachkundige Fachverkehr in der Landwirtschaft (z. B. Bauern, Landwirte) angesprochen werde, seien die Waren, für die die Wider- spruchsmarke geschützt sei, an den medizinische Fachverkehr, also Ärzte, Apo- theker, Kliniken usw., und an Endverbraucher gerichtet. Für diese verschiedenen Adressaten bestünden deutliche Unterschiede hinsichtlich des Anwendungs- zwecks bzw. der Verwendungsweise und damit zusammenhängend auch der stofflichen Beschaffenheit der Produkte. Auch stünden die beiderseitigen Waren nicht in Konkurrenz zueinander und ergänzten sich auch nicht. Arzneimittel, phar- mazeutische Erzeugnisse und auch die weiteren Waren der Klassen 29 und 30 der Widerspruchsmakre würden in oder an dem menschlichen Körper angewen- det. Die Produkte der angegriffenen Marke hätten dagegen eine andere Zweckbe- stimmung, sie dienten nämlich dem professionellen Pflanzenschutz und seien für die Anwendung im oder am menschlichen Körper ungeeignet bzw. schädlich. Da- her würden auch "Unkrautvernichtungsmittel" als unähnlich mit "Arzneimittel" an- gesehen (s. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 14. Aufl., S. 324) sowie "Arzneimittel für die Human- und Tiermedizin; pharmazeu- tische Erzeugnisse" einerseits und "Pestizide für die Landwirtschaft" andererseits (s. HABM, Beschluss vom 22. Juli 2005, POLYPLUS TRANSFECTION/POLY- PLUS, zu finden in PAVIS PROMA). Wegen dieses deutlichen Unterschiedes im Anwendungs- und Verwendungszweck würden die Waren in unterschiedlichen Produktionsstätten hergestellt und auf verschiedenen Vertriebswegen angeboten, so dass es auch insoweit keine Berührungspunkte geben würde. Dem stünde - 5 - nicht entgegen, dass z. B. der B… sowohl Pharmazeutika wie auch Pflanzenschutzmittel herstelle, da die Nutzung und Verwendung unterchiedlich bliebe. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Entgegen der Auffassung der Markenstelle liege eine relevante Warenähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken vor, so dass wegen der Zeichenidentität in klanglicher Hinsicht bzw. hohen Zeichenähnlichkeit in schriftbildlicher Hinsicht Ver- wechslungsgefahr gegeben sei. Denn die betriebliche Herkunft von Arzneimitteln, für die die Widerspruchsmarke Schutz genieße, auf der einen Seite und Pflanzen- schutzmittel der angegriffenen Marke auf der anderen Seite sei regelmäßig iden- tisch, wie der Beispielsfall B1… AG zeige. Die B1… AG sei Inhaberin der deut sche Marke "Aspirin", dem bekannten Schmerzmittel, sowie der für Tier- und Pflanzenschutzmittel, Insektizide, Herbizide und Fungizide eingetragenen Marken "Infinito", "Profiler" und "Fandango Input Perfekt", die sie über den Geschäftszweig B2… AG als Fungizide für den landwirtschaftlichen Einsatz ver treibe. Daher sei es auch nicht abwegig, dass ein Hersteller Arzneimittel und Pflanzenschutzmittel mit derselben Marke kennzeichne. Der Produzent habe auch bei den Pflanzenschutzmitteln wie bei den Arzneimitteln gleichermaßen darauf zu achten, mögliche Gesundheitsrisiken für den Menschen auszuschließen. Für ihre Auffassung spreche außerdem, dass auch außerhalb der produzierenden Indus- trie Arzneimittel und Pflanzenschutzmittel gleichberechtigt nebeneinander behan delt würden, beispielsweise biete die Firma "D… OHG" bundesweit Seminare für freiverkäufliche Arzneimittel und Pflanzenschutzmittel an. Schließlich verweist die Widersprechende noch auf zwei Entscheidungen des 25. Senats, 25 W (pat) 276/94 und 25 W (pat) 24/03, bei denen Ähnlichkeit zwischen "Antianä- mika" einerseits und "Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide, Her- bizide" andererseits bzw. zwischen "Hypnotika/Sedativa" einerseits und "Pestizide, Fungizide, Herbizide" andererseits festgestellt worden sei. - 6 - Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 15. Mai 2012 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke mit Ausnahme von verschreibungspflichtigen Humanarzneimittel zur postmenopausalen Hormonersatztherapie bestritten. Die Widersprechende beantragt (sinngemäß), den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom 22. Juli 2011 aufzuheben und auf den Widerspruch aus der Marke EM 004 125 969 die Löschung der Marke 30 2009 028 284 anzuordnen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie meint, dass eine Verwechslungsgefahr wegen Unähnlichkeit der Vergleichs- waren zu verneinen sei. Deutliche Unterschiede seien zudem im Gesamtklangbild der Vergleichsmarken gegeben, da die Widerspruchsmarke keineswegs franzö- sisch mit stummen "E" artikuliert werde, sondern entsprechend zahlreicher deut- scher Substantive, die auf "elle" enden, wie Stelle, Kapelle, Schwelle, Quelle, Ge- selle usw., werde das "E" am Wortende mitgesprochen. Letzlich komme es aber auf den Grad der Zeichenähnlichkeit nicht an, da keine Berührungspunkte zwi- schen den wechselseitig beanspruchten Waren bestehe, die die Annahme einer Verwechslungsgefahr rechtfertigen könnten. Bei den Humanarzneimittel, nämlich den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden "Sexualhormonen und deren Hemmstoffe" einerseits und Pflanzenschutzmitteln für landwirtschaftli- che Zwecke der angegriffenen Marke andererseits handele es sich nämlich nicht um miteinander konkurrierende Produkte, da sich weder bei den Vertriebswegen noch bei den Abnehmerkreisen Überschneidungen ergäben. Auch der Verwen- dungszweck der Waren könne verschiedener kaum sein. Dabei müsse vorliegend nicht einmal eine absolute Unähnlichkeit der wechselseitig beanspruchten Waren - 7 - festgestellt werden, vielmehr genüge auch eine geringe Produktähnlichkeit um eine Verwechslungsgefahr mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen zu kön- nen, da der Verkehr selbst noch bei ausgeprägter Zeichenähnlichkeit keinen An- lass hat, den entsprechend gekennzeichneten Waren dieselbe betriebliche Her- kunft beizumessen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar- kenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und den übrigen Aktenin- halt Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthaft. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Der Senat teilt die Auffassung der Mar- kenstelle, dass zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr ge- mäß § 9 Absatz 1 Nr. 2 besteht, so dass der nach § 42 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 125b Nr. 1 erhobene Widerspruch aus der Marke EM 004 125 969 von der Markenstelle gemäß § 43 Absatz 2 Satz 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen worden ist. 1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, Tz. 18 - PICASSO; GRUR 1998, 387, Tz. 22 - Sabèl/Puma). Ihre Beurteilung bemisst sich insbesondere nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der Marken und dem Schutzumfang der Wider- spruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander un- abhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. BGH GRUR 2008, 258 – INTERCONNECT/T-In- - 8 - terConnect; BGH GRUR 2009, 772, Tz. 31 – Augsburger Puppenkiste; vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 9 Rdnr. 40). Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit ist von einer Benutzung der Wider- spruchsmarke für "Sexualhormone und ihre Hemmstoffe" (Hauptgruppe 76 der Roten Liste) auszugehen. Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 15. Mai 2012 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke aus- genommen "verschreibungspflichtige Humanarzneimittel zu postmenopau- salen Hormonersatztherapie" in zulässiger Weise gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG bestritten, da die am 24. November 2005 registrierte Widerspruchs- marke zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als fünf Jahre eingetragen war. Eine weitergehende Benutzung ist von der Widersprechenden auch nicht geltend gemacht worden. Im Rahmen der Integrationsfrage nach der sog. "erweiter- ten Minimallösung" ist eine Benutzung der Widerspruchsmarke, die in der Roten Liste unter Nr. 76 0064 verzeichnet ist, hinsichtlich der Arzneimittel anzunehmen, welche die Hauptgruppe 76 umfasst (vgl. dazu Ströbele/Ha- cker, MarkenG, 10. Aufl., § 26 Rdnr. 194 ff.; siehe auch die ständige Recht- sprechung des Senats z. B. GRUR 2004, 954 - CYNARETTEN/ Circanetten; 25 W (pat) 142/09 vom 18. August 2010 - Lanso-Q/LANZOR- zu finden in PAVIS PROMA). Demzufolge sind auf Seiten der Widerspruchsmarke nur die unstreitig benutzten "Sexualhormone und ihre Hemmstoffe" zu berücksich- tigen. Die Vergleichszeichen sind zwar klanglich weitgehend identisch, da wohl eher von einer französische Aussprache der Widerspruchsmarke mit stum- men "E" am Wortende auszugehen ist - dem inländischen Verkehr sind ähn- liche Begriffe aus dem Grundwortschatz der französischen Sprache wie z. B. belle, elle gut bekannt -, und auch im Schriftbild sehr ähnlich, da die Wider- spruchsmarke gegenüber der angegriffenen Marke bei acht identischen Buchstaben nur einen zusätzlichen, zudem noch am Wortende stehenden Buchstaben besitzt. Des weiteren verfügt die Widerspruchsmarke über eine - 9 - durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Jedoch ist trotz identischer Zeichen und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der älteren Marke eine Ver- wechslungsgefahr dann zu verneinen, wenn die Warenähnlichkeit der Ver- gleichsmarken sehr gering ist (vgl. hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 9 Rdn. 41 m. w. N.). Bei den vorliegend zu beurteilenden Ver- gleichsmarken besteht keine relevante Warenähnlichkeit, vielmehr ist der Abstand der Vergleichswaren derart ausgeprägt - unabhängig davon, ob überhaupt eine Warenanähnlichkeit zu bejahen ist -, dass eine Verwechs- lungsgefahr auszuschließen ist. Bei der Bewertung der Ähnlichkeit der Waren der der Vergleichsmarken sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen diesen Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Wa- ren, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzu- beziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (vgl. BGH GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 2007, 321, Tz. 20 - COHIBA; GRUR 2008, 714, Tz. 32 - idw). Hiervon ausgehend weisen die Waren "Mittel zur Vertilung und Bekämpfung von Schädlingen, Fungizide, Herbizide, Pestizide, alle vorgenannten Waren für landwirtschaftliche Zwecke" der angegriffenen Marke zu Humanarzneimit- tel "Sexualhormone und ihre Hemmstoffe" andererseits in Bezug auf den Verwendungszweck, die stoffliche Beschaffenheit, Anwendungsweise, die re- gelmäßig angesprochenen Verkehrskreise, die Vertriebswege und Verkaufs- stätten solche gravierenden Unterschiede auf, dass sich hieraus ein sehr deutlicher Warenabstand ergibt. Soweit in die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren und Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim - 10 - Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, führt auch dies entgegen der Auffas- sung der Widersprechenden zu keinem anderen Ergebnis. Besonders auffällig sind die Unterschiede der Vergleichswaren hinsichtlich ihres Verwendungszweck und ihrer stoffliche Beschaffenheit. Denn Mittel zur Schädlingsbekämpfung in der Landwirtschaft dienen insbesondere nicht der Heilung oder Verhinderung von menschlichen Krankheiten. Vielmehr sind Pflanzenschutzmittel, Herbizide, Fungizide und Pestizide regelmäßig hochgif- tig und gesundheitsgefährdend. Ein noch deutlicherer Abstand zu den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren ergibt sich vorliegend da- durch, dass diesen Pflanzenschutzmitteln nicht Humanarzneimittel allgemein mit einem entsprechend breiten Anwendungsbereich gegenüberstehen, son- dern mit "Sexualhormonen und ihre Hemmstoffen" spezielle Arzneimittel, die zur Testosteron-, Estrogenbehandlung beispielsweise bei Mangelerscheinun- gen - wie auch "CLIOVELLE" zur Hormontherapiebehandlung bei Estrogen- mangelsymtomen bei Frauen in der Menopause - eingesetzt werden, so dass Berührungspunkte im Verwendungszweck, zugleich in ihrer stofflichen Be- schaffenheit und der Anwendungsweise mit Pflanzenschutzmitteln ausge- schlossen erscheinen. Soweit die Widersprechende als wesentliches Argument für eine relevante Warenähnlichkeit der Vergleichswaren anführt, dass diese aus dem gleichen Unternehmen der pharmazeutischen-chemischen Industrie stammen können, wofür sie beispielhaft den B… nennt, der sowohl Arzneimittel wie auch Pflanzenschutzmittel produziere und vertreibe, vermag auch dies den Senat nicht zu überzeugen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Produk- tionsbereiche Pharma und Pflanzenschutzmittel für die Landwirtschaft regel- mäßig nicht in einer einzigen Firma zusammengefasst sind, sondern in ver- schiedenen rechtlich selbständigen Einzelfirmen getrennt geführt werden (s. auch 33 W (pat) 62/08, Beschluss vom 1. Juni 2010 - CALLIOD/CALLISTO, zu finden in PAVIS PROMA). Dies ist letztlich auch beim B… der - 11 - Fall, bei dem die Pflanzenschutzmittelsparte von der B2… AG betrieben wird und der Arzneimittelbereich von der B3… AG. Die Auffassung der Widersprechenden, dass der Verkehr hinsichtlich der je- weiligen betrieblichen Herkunft der Vergleichswaren keinen Unterschied se- he, sondern beide Produktbereiche generell der B1… AG zuordne, deckt sich nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten auf dem Markt und kann da- her nicht berücksichtigt werden. Außerdem rechnet der Verkehr schon des- halb nicht damit, dass die vorliegend zu beurteilenden Vergleichswaren mit identischer Bezeichnung angeboten wird, weil es für das Image eines Produ- zenten von Humanarzneimitteln wenig vorteilhaft ist, wenn ein Zusammen- hang mit Unkrautvernichtungs- und Schädlingsbekämpfungsmittel hergestellt wird bzw. Humanarzneimittel in einen solchen Zusammenhang gebracht wer- den. Im Übrigen sind auch Vertriebswege, Verkaufsstätten und Abnehmerkreise der Vergleichswaren unterschiedlich und vergrößern den Warenabstand wei- ter. Soweit die Widersprechende zur Frage der Warenähnlichkeit auf die Senats- entscheidungen 25 W (pat) 276/94 und 25 W (pat) 24/03 Bezug nimmt, ist darauf hinzuweisen, dass in beiden Verfahren ein größerer bzw. erheblicher Warenabstand zwischen den Vergleichswaren konstatiert und die Verwechs- lungsgefahr verneint wird. Demzufolge kann die Widersprechende auch mit diesen Entscheidungen ihre Rechtsauffassung nicht in relevanter Weise stüt- zen. Nach alledem ist aufgrund der Warenunähnlichkeit oder zumindest des sehr großen Warenabstandes eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. - 12 - 2. Für die Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Knoll Richter Metternich ist in Urlaub und deshalb verhindert zu unterschreiben. Knoll Grote-Bittner Hu