25 W (pat) 24/03

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 24/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 17. Februar 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 398 63 655 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzen- den Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer beschlossen: 1. Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke werden die Beschlüsse der Markenstelle des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom 26. September 2001 und 11. Oktober 2002 aufgehoben, soweit die Löschung der Marke 398 63 655 für die Waren und Dienstleistungen "Chemische und biochemische Erzeugnisse für Analy- sen, Diagnostik und Gentechnologie; diätetische Er- zeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; wissenschaftliche und in- dustrielle Forschung" angeordnet worden ist. 2. Der Widerspruch aus der Marke 1 067 844 wird zurückgewie- sen, soweit er sich gegen die genannten Waren richtet. 3. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. - 3 - G r ü n d e I. Das Wortzeichen NOVOMAX ist am 1. März 1999 unter der Nummer 398 63 655 für die Waren und Dienstlei- stungen "Chemische und biochemische Erzeugnisse für Analysen, Diagnostik und Gentechnologie; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, ausgenommen Impfstoffe und Adjuvanzien für Impfstoffe für die Humanmedizin; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Mittel zur Vertilgung von schädli- chen Tieren; Fungizide, Herbizide; wissenschaftliche und industrielle Forschung" in das Markenregister eingetragen worden. Die Inhaberin der für die Waren "Arzneimittel" geschützten und seit 4. September 1984 eingetragenen Marke Nr 1 067 844 Novanox hat gegen die Eintragung Widerspruch eingelegt und im Widerspruchsformular er- klärt, dass sich der Widerspruch gegen "alle gleichen und gleichartigen Waren" richtet. Im Beschwerdeverfahren wurde die rechtserhaltende Benutzung der Wi- derspruchsmarke bestritten. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit zwei Beschlüssen vom 26. September 2001 und 11. Oktober 2002, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Eintragung der Marke Nr 398 63 655 wegen des Widerspruchs aus der Marke Nr 1 067 844 gelöscht. - 4 - Da Benutzungsfragen nicht aufgeworfen seien, sei von der Registerlage auszuge- hen. Die Vergleichsmarken könnten zur Kennzeichnung zum Teil identischer und sehr ähnlicher, im übrigen unbedenklich ähnlicher Waren Verwendung finden. Ferner sei von einer Ähnlichkeit zwischen den Dienstleistungen "wissenschaftliche und industrielle Forschung" und "Arzneimitteln" auszugehen. Mangels Rezept- pflicht seien die Endverbraucher uneingeschränkt zu berücksichtigen. Ausgehend von einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke müssten an den Abstand der Marken im Bereich identischer Waren noch strenge, mit abnehmen- dem Grad der Warenähnlichkeit entsprechend geringere Anforderungen gestellt werden, die jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht erfüllt seien, selbst wenn man die Anfangsbestandteile nur als schwach kennzeichnend ansähe. Die dreisilbigen Vergleichswörter wiesen sehr weitgehende klangliche Übereinstimmungen auf. Der Umstand, dass den Endbestandteilen "MAX" und "NOX" abweichende Bedeu- tungsanklänge innewohnten, trage zur Unterscheidbarkeit nicht in entscheidungs- erheblichem Umfang bei, weil die klangliche Ähnlichkeit bereits einen solchen Grad erreiche, dass die Vergleichsmarken füreinander gehört werden könnten. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat dagegen Beschwerde eingelegt und be- antragt (sinngemäß), die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist, und den Wider- spruch aus der Marke 1 067 844 zurückzuweisen. Von den jeweils drei Silben der Markenbegriffe bestehe eine völlige Übereinstim- mung lediglich bei der ersten Silbe. Die verbleibenden Silben wiesen zum Teil be- trächtliche Unterschiede auf. Besonders bei den Endsilben seien die Unterschiede erheblich und nicht zu überhören, wobei durch den unterschiedlichen begrifflichen Gehalt der Endsilben, der den beteiligten Verkehrskreisen bekannt sei, (max = Ab- kürzung für maximal; noxe = (lat) Schädlichkeit; krankheitserregende Ursache) die klanglichen Unterschiede verstärkt würden. Hinzu komme, dass sowohl der Fach- - 5 - verkehr als auch Laien den Wortanfängen lediglich einen beschreibenden Hinweis auf neue Produkte entnähmen, und der Verkehr deshalb den übrigen Bestandtei- len eine größere Aufmerksamkeit zuwende. Beachtlich sei weiterhin, dass der Ver- kehr auf dem Gebiet der Arzneimittel Marken mit erhöhter Aufmerksamkeit wahr- nähme. Aus den Benutzungsunterlagen der Widersprechenden sei außerdem nicht ersichtlich, wie die Marke in den Jahren 1994 bis 1999 benutzt worden sei. Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Marken seien hochgradig ähnlich, da der Gesamteindruck nahezu identisch sei. Anfangs- und Endsilben stimmten überein, "m" und "n" seinen kaum auseinan- der zu halten, und der Vokaltausch trage nicht zur Unterscheidung, sondern zur Verwirrung bei. Es bestehe sowohl bei einer hohen als auch bei einer zumindest vorliegenden mittleren Warenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr. Diese liege auch hinsichtlich der Dienstleistungen vor. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten und das Protokoll der münd- lichen Verhandlung vom 17. Februar 2005 Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke hat in der Sache teilweise Erfolg. 1.) Hinsichtlich der angeordneten Löschung der Marke Nr 398 63 655 für die Dienstleistungen "wissenschaftliche und industrielle Forschung" sind die Beschlüs- se der Markenstelle für Klasse 5 des DPMA vom 26. September 2001 und 11. Oktober 2002 bereits deshalb aufzuheben, weil der aus der Marke 1 067 844 erhobene Widerspruch nur gegen alle gleichen und gleichartigen Waren gerichtet - 6 - ist, die Dienstleistungen im Verzeichnis der angegriffenen Marke also nicht um- fasst. Die Formulierung im Widerspruchsformular lässt keine andere Auslegung zu, da nicht die Angabe "alle Waren/Dienstleistungen", sondern "folgende Wa- ren/Dienstleistungen der angegriffenen Marke" angekreuzt ist und dabei nur "alle gleichen und gleichartigen Waren" genannt werden. 2.) Hinsichtlich der Waren "Chemische und biochemische Erzeugnisse für Analy- sen, Diagnostik und Gentechnologie; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Mittel zur Vertilgung von schädli- chen Tieren; Fungizide, Herbizide" der angegriffenen Marke hat die Beschwerde ebenfalls Erfolg, da insoweit keine Verwechslungsgefahr besteht, und der Wider- spruch insoweit zurückzuweisen ist (§ 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG iVm § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG). Nachdem der Inhaber der angegriffenen Marke die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zulässig nach § 43 Abs 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG be- stritten hat, können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf Seiten der Widerspruchsmarke lediglich die Waren berücksichtigt werden, für die eine rechts- erhaltende Benutzung glaubhaft gemacht ist. Die Widersprechende hat eine rechtserhaltende Benutzung für "Hypnotika/Sedati- va" sowohl für den nach § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG erheblichen Zeitraum (1. April 1994 bis 1. April 1999) als auch für den nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG erheblichen Zeitraum (17. Februar 2000 bis 17. Februar 2005) glaubhaft gemacht. Die eidesstattlichen Versicherungen vom Juli 2004 und 25. August 2004 weisen für die Jahre 1994 bis 2003 für ein unter der Marke vertriebenes Schlafmittel Um- sätze zwischen … und … € aus. Die rechtserhaltende Art der Be- nutzung wurde durch Vorlage von Verpackungen, welche die Widerspruchsmarke an hervorgehobener Stelle auf der Vorderseite zeigen, hinreichend glaubhaft ge- macht. Da die eidesstattliche Versicherung vom Juli 2004 den Zeitraum von 1998 bis 2003 betrifft, ist ohne gegenteilige Anhaltspunkte davon auszugehen, dass - 7 - auch die mit ihr eingereichten Verpackungsbeispiele denselben Zeitraum abdek- ken, hier also nicht nur einen erheblichen Teil des nach § 43 Abs 1 Satz 2 Mar- kenG, sondern auch des nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG relevanten Zeitraums. Es ist lediglich eine Glaubhaftmachung und kein Beweis der rechtserhaltenden Benutzung erforderlich. Nach den Gesamtumständen ist glaubhaft gemacht, dass die Marke in beiden relevanten Zeiträumen so benutzt wurde, wie die Verpak- kungsbeispiele zeigen, denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Verpackung in den genannten Jahren geändert hat. Auch wenn der Inhaber der angegriffenen Marke dies für den nach § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG maßgeblichen Zeitraum bestreitet, so hat er keine Tatsachen vorgebracht, die Zweifel an der Art der Anbringung des Zeichens auf den Verpackungen begründen könnten. Darüber hinaus hat der Vertreter der Widersprechenden anwaltlich versichert, dass der Ge- schäftsführer ihm während einer Verhandlungsunterbrechung telefonisch erklärt habe, dass in der Zeit 1995 bis 1999 die Widerspruchsmarke in derselben Weise verwendet worden sei, wie sie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergäbe. Das von der Widersprechenden mit ihrer Marke gekennzeichnete Arzneimittel fällt in die Hauptgruppe "Hypnotika/Sedativa" der Roten Liste, so dass eine rechtserhal- tende Benutzung für diese Hauptgruppe glaubhaft gemacht ist. Die Widerspre- chende kann dabei nicht auf eine Rezeptpflicht festgelegt werden, da in diese Hauptgruppe ebenso nicht rezeptpflichtige und nicht apothekenpflichtige Mittel fal- len, selbst wenn das mit der Marke der Widersprechenden gekennzeichnete Schlafmittel ausweislich der eingereichten Verpackungen verschreibungspflichtig ist (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 26 Rdn 212). Für darüber hin- ausgehende Arzneimittel wurden keine Benutzungsunterlagen eingereicht, so dass die Nichtbenutzungseinrede mit Ausnahme der Waren "Hypnotika/Sedativa" durchgreift. Zwischen den zu berücksichtigenden Waren "Hypnotika/Sedativa" der Wider- spruchsmarke und den Waren "Chemische und biochemische Erzeugnisse für Analysen, Diagnostik und Gentechnologie; diätetische Erzeugnisse für medizini- sche Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Mittel zur Vertilgung von - 8 - schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide" der angegriffenen Marke besteht ein er- heblicher Warenabstand, auch wenn diese Waren noch ähnlich sind und sich teil- weise in ihrer Wirkung ergänzen können, soweit es sich um "diätetische Erzeug- nisse für medizinische Zwecke, Babykost" handelt. Auch wenn deshalb nicht ge- nerell für alle diese Waren von einer Warenferne ausgegangen werden kann, so kann man aber allenfalls einen mittleren Ähnlichkeitsbereich zwischen diesen Wa- ren und den "Hypnotika/Sedativa" annehmen. Insoweit reichen die Unterschiede in den Marken aus, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern, auch wenn man der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit eine durchschnittliche Kennzeichnungs- kraft zubilligt. Bei den sich gegenüber stehenden Marken handelt es sich um dreisilbige Wörter, die in den Lauten "nov-x" übereinstimmen, und deren Anfangskonsonanten der letzten Silbe eine deutliche klangliche Ähnlichkeit aufweisen. Jedoch ist deren Vo- kalfolge unterschiedlich, und die Wörter und deren Unterschiede lassen sich we- gen des Begriffsanklangs der einzelnen Bestandteile leichter erkennen, einprägen und behalten. Die Zeichen weisen eine klare Gliederung auf, indem die Anfangs- bestandteile ("NOVO" und "Nova") auf eine Neuheit hinweisen. Wegen dieses be- schreibenden Gehalts der Anfangsbestandteile wird der Verkehr verstärkt auch auf die weiteren Bestandteile der Marken achten und die Unterschiede zwischen "MAX" und "nox" leichter bemerken, zumal insbesondere der Bestandteil "MAX" einen auch Laien geläufigen Begriffsinhalt hat. Der Bestandteil "nox" bedeutet "Nacht" und ist bei Schlafmitteln ein gängiger Markenbestandteil, was eine Ver- wechslungsgefahr ebenfalls mindert. Dabei muss zudem berücksichtigt werden, dass im Bereich der Arzneimittel, zu denen die Waren der Widerspruchsmarke ge- hören, der Verkehr aufmerksam ist, da die Gesundheit betroffen ist, was einer Ver- wechslungsgefahr zusätzlich entgegen wirkt. Bei einer entfernten oder allenfalls mittleren Ähnlichkeit der Waren ist deshalb mit klanglichen Verwechslungen nicht mehr zu rechnen. Bei den Waren "chemische und biochemische Erzeugnisse für Analysen, Diagnostik und Gentechnologie" kommt noch hinzu, dass sich diese vorwiegend an den Fachverkehr wenden, der mit Marken noch vertrauter ist und - 9 - ihnen aufmerksamer begegnet als Laien. Die Unterschiede werden insoweit noch leichter erkannt. Schriftbildlich stehen sich die Zeichen noch ferner als in klanglicher Hinsicht, da sie lediglich in den Buchstaben "nov-x" übereinstimmen und die Unterschiede in den weiteren Buchstaben "oma" bzw "ano" sich zu einem erheblich anderen Schriftbild summieren. Außerdem ist bei der insoweit maßgeblichen visuellen Wahrnehmung zu berücksichtigen, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsge- mäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Be- zeichnung gestattet als das schnell verklingende Wort (Ströbele/Hacker, Marken- gesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 207) und daher die Unterschiede noch leichter bemerkt werden. 3.) Hinsichtlich der Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeug- nisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, ausgenommen Impfstoffe und Adjuvanzien für Impfstoffe für die Humanmedizin" der angegriffenen Marke hat die Beschwerde dagegen Erfolg, da insoweit eine Verwechslungsgefahr mit der Wi- derspruchsmarke besteht (§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG) und die Markenstelle insoweit zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat. Diese Waren können mit den bei der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden "Hypnotika/Se- dativa" identisch sein oder können in einem engen Warenbezug stehen. Ausge- hend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit ist insoweit ein deutlicher Zeichenabstand erforderlich, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern, der jedoch in klanglicher Hinsicht nicht einge- halten wird. Bei Warenidentität und -nähe reichen die Unterschiede in der Vokal- folge und dem Anfangskonsonanten der zweiten Silbe trotz klarer Gliederung der Zeichen und einer erhöhten Aufmerksamkeit der beteiligten Verkehrskreise nicht aus, um Verwechslungen aus dem Erinnerungsbild hinreichend auszuschließen, da die vertauschten Vokale "o" und "a" in der Klangfärbung benachbart und "m" und "n" als Nasenlaute klangverwandt sind. Zudem führt die Vokalumstellung bei - 10 - nahestehenden Produkten nicht zu einem klaren Abstand, sondern kann dann auch verwirrend wirken. Die Beschwerde konnte somit insgesamt nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg haben. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, (§ 71 Abs 1 MarkenG). Kliems Sredl Bayer Pü