19 W (pat) 32/07

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 19 W (pat) 32/07 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Patentanmeldung 103 35 989.3-55 hat der 19. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 3. Februar 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Ing. Bertl, der Richterin Kirschneck sowie der Richter Dr.-Ing. Scholz und Dipl.-Ing. J. Müller - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Prü- fungsstelle für Klasse G05B des Deutschen Patent- und Marken- amts vom 27. April 2007 aufgehoben und die Sache an das Deut- sche Patent- und Markenamt zurückverwiesen. G r ü n d e I. Das Deutsche Patent- und Markenamt - Prüfungsstelle für Klasse G05B - hat die am 1. August 2003 eingereichte Anmeldung durch Beschluss vom 27. April 2007 mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Gegenstand des Patentan- spruchs 1 nach Hauptantrag gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG keine patentfä- hige Erfindung sei, weil alle Merkmale des beanspruchten Verfahrens in Summe sowie in Kombination den Ausschlusskriterien des § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG unterfie- len. Ebenfalls seien die zusätzlichen Merkmale des Anspruchs 1 nach Hilfsan- trag 1 und 2 vom Patentierungsausschluss der genannten Vorschrift erfasst und könnten die Patentfähigkeit nicht begründen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie bean- tragte auf der Grundlage der mit Schriftsatz vom 14. August 2007 eingereichten Patentansprüche nach Hauptantrag und Hilfsanträgen 1 und 2, die den dem ange- fochtenen Beschluss zugrundeliegenden Anträgen entsprechen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und ein Patent auf der Basis der mit "Hauptantrag" gekennzeichneten Ansprüche zu er- teilen. - 3 - Als einen ersten Hilfsantrag, den Zurückweisungsbeschluss aufzu- heben und ein Patent auf der Basis der mit "Hilfsantrag 1" gekenn- zeichneten Ansprüche zu erteilen. Als zweiten und dritten Hilfsantrag sinngemäß, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Anmeldung an die Prüfungsstelle zurückzuverweisen. Die Anmelderin vertritt die Ansicht, die Gegenstände der Ansprüche nach Haupt- antrag und Hilfsanträgen seien neu, beruhten auf einer erfinderischen Tätigkeit und würden auch von den Auschlusskriterien des § 1 Abs. 3 und 4 PatG nicht be- rührt. Der Anspruch 1 lautet nach Hauptantrag: "Verfahren zum Bewirken einer Änderung im Prozessablauf einer Automatisierungseinrichtung während ein objektorientiertes Steuerprogramm zur Steuerung der Automatisierungseinrichtung ausgeführt wird, wobei das Steuerprogramm in Form eines Zwi- schencodes, der in Laufzeit in einen ausführbaren Maschinencode umgewandelt werden kann, in einem Speicher vorgehalten wird, umfassend - Bereitstellen eines geänderten Programms oder eines geänder- ten Programm-Moduls ebenfalls in Form eines Zwischencodes, - Vergleichen des Zwischencodes des geänderten Programms beziehungsweise des geänderten Programm-Moduls und des Zwischencodes des in Ausführung befindlichen Steuerpro- gramms zur Bestimmung der Änderungen, - Bewirken einer Änderung im Prozessablauf der Automatisie- rungseinrichtung durch Ändern des in Ausführung befindlichen Steuerprogramms, wobei das Durchführen der Änderungen in- nerhalb einer vorgegebenen Zeitdauer erfolgt." - 4 - Nach Hilfsantrag 1: "Verfahren zum Bewirken einer Änderung im Prozessablauf einer Automatisierungseinrichtung während ein objektorientiertes Steuerprogramm zur Steuerung der Automatisierungseinrichtung ausgeführt wird, wobei das Steuerprogramm in Form eines Zwi- schencodes, der in Laufzeit in einen ausführbaren Maschinencode umgewandelt werden kann, in einem Speicher vorgehalten wird, umfassend - Bereitstellen eines geänderten Programms oder eines geänder- ten Programm-Moduls ebenfalls in Form eines Zwischencodes, - Vergleichen des Zwischencodes des geänderten Programms beziehungsweise des geänderten Programm-Moduls und des Zwischencodes des in Ausführung befindlichen Steuerpro- gramms zur Bestimmung der Änderungen, - Bewirken einer Änderung im Prozessablauf der Automatisie- rungseinrichtung durch Ändern des in Ausführung befindlichen Steuerprogramms, wobei das Durchführen der Änderungen in- nerhalb einer vorgegebenen Zeitdauer erfolgt, wobei die Zeit- dauer in Abhängigkeit zumindest einer Reaktionszeit der durch das Steuerprogramm gesteuerten Automatisierungseinrichtung festgelegt wird." Und nach Hilfsantrag 2: "Automatisierungssystem, umfassend ein Laufzeitsystem zur Aus- führung von Steuerprogrammen in einer Steuereinheit einer Auto- matisierungseinrichtung, umfassend Mittel zum Lesen und Schrei- ben von Speicherinhalten, wobei die Steuereinheit einen adres- sierbaren Speicher aufweist, und ein Steuerprogramm in Form ei- nes ersten Zwischencodes in einem ersten Speicherbereich abruf- - 5 - bar abgelegt ist, und zumindest Teile des ersten Zwischencodes während des in der Automatisierungseinrichtung ablaufenden Pro- zesses in ausführbare Steuerbefehle umgewandelt werden, die in einem zweiten Speicherbereich abgelegt werden, und das Lauf- zeitsystem auf das Bereitstellen eines zweiten Zwischencodes in einem dritten Speicherbereich anspricht und eine Änderung im Prozessablauf in der Automatisierungseinrichtung bewirkt, geeig- net zur Ausführung eines Verfahrens zum Bewirken einer Ände- rung im Prozessablauf der Automatisierungseinrichtung während ein objektorientiertes Steuerprogramm zur Steuerung der Automa- tisierungseinrichtung ausgeführt wird, wobei das Steuerprogramm in Form eines Zwischencodes, der in Laufzeit in einen ausführba- ren Maschinencode umgewandelt werden kann, in einem Speicher vorgehalten wird, umfassend die Schritte - Bereitstellen eines geänderten Programms oder eines geänder- ten Programm-Moduls ebenfalls in Form eines Zwischencodes, - Vergleichen des Zwischencodes des geänderten Programms beziehungsweise des geänderten Programm-Moduls und des Zwischencodes des in Ausführung befindlichen Steuerpro- gramms zur Bestimmung der Änderungen, - Bewirken einer Änderung im Prozessablauf der Automatisie- rungseinrichtung durch Ändern des in Ausführung befindlichen Steuerprogramms, wobei das Durchführen der Änderungen in- nerhalb einer vorgegebenen Zeitdauer erfolgt, wobei die Zeit- dauer in Abhängigkeit zumindest einer Reaktionszeit der durch das Steuerprogramm gesteuerten Automatisierungseinrichtung festgelegt wird." Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. - 6 - II. Die statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde führt zur Aufhebung des Zu- rückweisungsbeschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt gemäß § 79 Abs. 3 Nr. 1 PatG, da die von der Prüfungs- stelle angenommenen Auschlusskriterien des § 1 Abs. 3 und 4 PatG nicht vorlie- gen und die Prüfung des Patentbegehrens jedenfalls auf erfinderische Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 i. V. m. § 4 PatG durch die Prüfungsstelle noch nicht erfolgt ist. 1. Die Anmeldung bezieht sich auf Automatisierungssysteme in der Industrie, so- wie auf Verfahren zum Bewirken einer Änderung im Prozessablauf einer Automati- sierungseinrichtung. Um Produktivitätsausfälle zu vermeiden, muss der Beschreibung zufolge das Steuerungsprogramm einer Automatisierungseinrichtung änderbar sein, ohne die Automatisierungseinrichtung anhalten oder in einen bestimmten Zustand bringen zu müssen. Damit ein geändertes Programm in jedem Zustand der Automatisierungseinrich- tung übernommen werden kann, seien bestimmte Anforderungen zu erfüllen. Zum Einen müsse der Programmwechsel in Echtzeit erfolgen. Dies bedeute, dass die festgelegten Reaktionszeiten beziehungsweise Ausführungsintervalle des Steue- rungsprogramms nicht überschritten werden dürfen. Außerdem müsse der aktuelle Zustand des Programms, insbesondere Daten, die beispielsweise Informationen über den aktuellen Prozesszustand der Automatisierungseinrichtung beinhalten, erhalten bleiben und von dem modifizierten Programm weiter verwendet werden. Bei SPS-Steuerungen, wie sie in der Industrie-Automatisierung eingesetzt werden, seien heute schon verschiedene Programmiersysteme in der Lage, Programmän- derungen durchzuführen, ohne dass die Programmausführung unterbrochen wer- den muss. Diese Funktionalität werde häufig als "Online-Programmierung" be- - 7 - zeichnet. Die Anforderungen solche Programmiersysteme führe aber dazu, dass nur Programmierwerkzeuge verwendet werden können, die speziell für den Ein- satz im Bereich industrieller Steuerungstechnik entwickelt wurden. Der Erfindung liege daher die Aufgabe zugrunde, einen konstruktiven Lösungsan- satz anzugeben, wie bei einer weitgehenden oder sogar im Wesentlichen vollstän- digen Reduzierung der bisherigen Einschränkungen der Funktionalität eines ver- wendeten Programmiersystems Änderungen an einem Steuerungsprogramm ei- ner Automatisierungseinrichtung bei laufendem Prozess durchgeführt werden kön- nen. Insbesondere soll zur Änderung des Programms ein Programmierwerkzeug eingesetzt werden können, das nicht speziell für diesen Zweck angepasst sei. Weitere Aufgabe der Erfindung sei es, einen Weg anzugeben, wie bei der Ände- rung eines in Ausführung befindlichen Steuerungsprogramms die Echtzeitanforde- rungen einer Automatisierungseinrichtung eingehalten werden können. Diese Aufgaben sollen durch die Verfahren nach Anspruch 1 gemäß Hauptantrag und Hilfsantrag 1 bzw. durch ein Automatisierungssystem nach Hilfsantrag 2 ge- löst werden. 2. Das Verfahren nach Anspruch 1 gemäß Hauptantrag und Hilfsantrag 1 sowie das Automatisierungssystem nach Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 liegt auf tech- nischem Gebiet (§ 1 Abs. 1 PatG), und fällt auch nicht unter einen Patentierungs- ausschlusstatbestand nach § 1 Abs. 3 und 4 PatG. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Verfahren, das das unmittelbare Zusammenwirken der Elemente eines Datenverarbeitungssys- tems betrifft, stets technischer Natur, ohne dass es darauf ankäme, ob es in der Ausgestaltung, in der es zum Patent angemeldet wird, durch technische Anwei- sungen geprägt ist. Ein solches Verfahren ist auch nicht als Programm für Daten- verarbeitungsanlagen als solches vom Patentschutz ausgeschlossen, wenn es ein - 8 - konkretes technisches Problem mit technischen Mitteln löst. Eine Lösung mit tech- nischen Mitteln liegt nicht nur dann vor, wenn Systemkomponenten modifiziert oder in neuartiger Weise adressiert werden. Es reicht vielmehr aus, wenn der Ab- lauf eines Datenverarbeitungsprogramms, das zur Lösung des Problems einge- setzt wird, durch technische Gegebenheiten außerhalb der Datenverarbeitungsan- lage bestimmt wird oder wenn die Lösung gerade darin besteht, ein Datenverar- beitungsprogramm so auszugestalten, dass es auf die technischen Gegebenhei- ten der Datenverarbeitungsanlage Rücksicht nimmt (BGH GRUR 2010, 613 = BlPMZ 2010, 326 – Dynamische Dokumentengenerierung). Jedenfalls dann, wenn das sich einer Datenverarbeitungsanlage bedienende Ver- fahren in den Ablauf einer technischen Einrichtung eingebettet ist, entscheidet über die Patentierbarkeit nicht das Ergebnis einer Gewichtung technischer und nichttechnischer Elemente. Maßgebend ist vielmehr, ob die Lehre bei der gebote- nen Gesamtbetrachtung der Lösung eines über die Datenverarbeitung hinausge- henden konkreten technischen Problems dient (BGH GRUR 2009, 479 = BlPMZ 2009, 183 – Steuerungseinrichtung für Untersuchungsmodalitäten). Das trifft auch für den vorliegenden Fall zu. Hier geht es darum bei der Steuerung eines Prozessablaufs innerhalb einer vorgegebenen Zeit eine Änderung durchzu- führen. Dies erfordert eine genaue zeitliche Abstimmung unter einer sehr rigiden Zeitvorgabe durch die Erfordernisse der Prozesssteuerung (vgl. die Absätze 0073 bis 0085 der Offenlegungsschrift). Diese Problemstellung ist nach Überzeugung des Senats technischer Natur und hat ihre Ursache in dem technischen Prozess, dessen Steuerung nicht unterbrochen werden darf. Die Frage, ob das Verfahren urheberrechtsschutzfähig ist, spielt nach Überzeu- gung des Senats für die Beurteilung der Patentfähigkeit keine Rolle (vgl. Be- schluss 19 W (pat) 13/08). - 9 - 3. Der Senat sieht derzeit auch die Neuheit der gültigen Ansprüche gegeben. Der Aufsatz von Brugali und Fayad "Distributed Computing in Robotics and Automa- tion" in IEEE Trans. On Robotics and Automation, N. 4, Aug. 2002, S. 409 bis 420 (D3), scheint dem Senat zur Zeit der nächstkommende Stand der Technik zu sein. Er zeigt Echtzeit-Steuerprogramme für Automatisierungseinrichtungen, in de- nen ebenfalls objektorientierte Programme und das Programmpaket.Net (für sich in dem Aufsatz von C. Neable, D2, beschrieben) mit einem Zwischencode einge- setzt werden (S. 409, l. Sp. Z. 32 bis 36; r. Sp., Z. 15 bis 23; S. 415, Kapitel Micro- soft.NET). Eine Änderung des laufenden Steuerprogramms ist dort nicht beschrie- ben. Der Aufsatz von M. Franz in "Computer" 1997, S. 74 bis 81 (D1) und der Vor- trag von G. Biermann u. a. auf der ICPF’03, 25. bis 29. August 2003 in Uppsa- la (D4) beschreiben die Einbindung von Programmen aus Programmbibliotheken. Der Vortrag von Biermann geht auch auf die Problematik der zeitlichen Abläufe bei der Einbindung und der Parameterübergabe ein. Es handelt sich aber in beiden Fällen nicht um Steuerprogramme für Automatisierungseinrichtungen und nicht um die Änderung von bereits laufenden Programmen, sondern um die Einbindung neuer Programme aus Bibliotheken. 4. Im bisherigen Prüfungsverfahren wurde das Vorliegen einer erfinderischen Tä- tigkeit noch nicht geprüft. Nach Überzeugung des Senats ist dafür eine weiterge- hende Recherche hinsichtlich Verfahren zur Änderung von laufenden Steuerpro- grammen erforderlich, die zumindest klärt, ob die von der Anmelderin im Ab- satz 0007 der Offenlegungsschrift als bekannt bezeichnete "Online-Programmie- rung" für SPS-Steuerungen Stand der Technik ist. Auch wurde noch nicht geprüft, ob die Anmeldung in den ursprünglichen Unterlagen so deutlich und vollständig of- fenbart ist, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Dafür ist nach Überzeugung des Senats ebenfalls eine vollständige Recherche nötig, auf deren Basis beurteilt werden kann, über welche Kenntnisse der Fachmann bei der Änderung laufender Echtzeit - Steuerprogramme verfügt. Der Senat möchte diesem Prüfungsergebnis nicht vorgreifen. Deshalb wurde die Anmeldung zur weiteren Prüfung an das Deut- - 10 - sche Patent- und Markenamt zurückverwiesen (vgl. § 79 Abs. 3 Nr. 1 PatG, vgl. hierzu Schulte Patentgesetz, 8. Aufl., § 79 Rdn. 16 und 18). Bertl Kirschneck Dr. Scholz J. Müller Pü