25 W (pat) 153/09

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 25 W (pat) 153/09 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 17. Dezember 2009 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 307 34 007.4 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzen- den Richters Knoll, der Richterin Bayer und des Richters k. A. Metternich - 2 - beschlossen: Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bildmarke ist am 25. Mai 2007 zur Eintragung in das beim Deutschen Patent- und Marken- amt geführte Markenregister angemeldet worden, und zwar für folgende Waren und Dienstleistungen: "Klasse 16: Druckereierzeugnisse; Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleis- tungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen." - 3 - Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese Anmeldung nach entsprechender Beanstandung durch zwei Beschlüsse, von de- nen ein Beschluss im Erinnerungsverfahren erging, zurückgewiesen. Die Markenstelle ist der Auffassung, das angemeldete Zeichen weise keine Unter- scheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf. Hierbei sei das zu Grunde lie- gende Allgemeininteresse vorrangig zu berücksichtigen, insbesondere mit Blick auf das Interesse, dass alle Zeichen und Angaben, die zur Bezeichnung von Merk- malen der beanspruchten Waren und Dienstleistungen dienen könnten, allen Un- ternehmen zur freien Verfügung zu überlassen seien. Der Zeichenbestandteil "psoriasis" sei der medizinische Fachterminus für die chronische Hauterkrankung Schuppenflechte. Der weitere Bestandteil "netzwerk" sei eine übliche Bezeichnung für ein Beziehungs- bzw. Interaktionsgeflecht und stelle einen Schlüsselbegriff der Gegenwartsbeschreibung dar. Der durch das vor- angestellte Bestimmungswort "psoriasis" thematisch näher präzisierte Begriff "netzwerk" stelle hinsichtlich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine Sachaussage dar, die zu deren inhaltlich-thematischer Beschreibung dienen kön- ne. Die so gebildete Wortzusammensetzung beziehe sich auf Umstände, die zwar nicht sämtliche Waren und Dienstleistungen selbst unmittelbar beträfen, bei denen aber durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu diesen Waren und Dienstleistungen hergestellt werde. Daher sei die Annahme gerechtfertigt, dass der Verkehr den inhaltlich-thematischen Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres erfasse und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen sehe. Im Beschluss des Erinnerungs- prüfers ist dazu näher ausgeführt, dass "Druckereierzeugnisse" sich inhaltlich mit einem solchen Netzwerk auseinandersetzten, als dessen Mitteilungsblatt dienten und Informationen über die Krankheit "Psoriasis" enthalten könnten. "Erziehung und Ausbildung" könne sich auf den Umgang mit der Krankheit beziehen und insbes. Erziehung und Anleitung von unter Psoriasis leidenden Kindern zum Ge- genstand haben und über ein solches Netzwerk angeboten werden. Innerhalb des - 4 - Netzwerks liege es nahe, dass dort auch Freizeitaktivitäten angeboten werden, woraus sich ein enger Bezug zu "Unterhaltung, sportlichen und kulturellen Aktivi- täten" ergebe. Da in der Psoriasisbehandlung verschiedenste technische Geräte eingesetzt werden könnten, seien Dienstleistungen, die die Forschung auf diesem Gebiet betreffen, ebenfalls geeignet, um über ein Netzwerk angeboten zu werden, so dass auch ein enger Bezug zu den beanspruchten Dienstleistungen der Kl. 42 gegeben sei. Ferner sei das Zeichen in seinem Gesamteindruck kein Herkunftshinweis. Die graphischen Elemente des Zeichens brächten ein Beziehungs- bzw. Relationsge- flecht zum Ausdruck und führten von der wörtlichen (Sach-) Aussage in einer die Unterscheidungskraft begründenden Weise nicht weg. Auch würden werbegra- phisch übliche Typographiemuster verwendet, die in der Relation zu den Wortbe- standteilen ebenfalls nicht prägnant betriebskennzeichnend seien. Hiergegen richtet sich die von der Anmelderin am 20. Mai 2009 erhobene Be- schwerde. Sie beantragt, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben. Sie ist der Auffassung, dass die Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar- kenG nur in eindeutigen Fällen zu verneinen sei. Insbesondere in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 41 und 42 weise die angemeldete Marke keinen beschreibenden Bezug auf. Im Übrigen sei im Zweifel zugunsten des Anmelders zu entscheiden, was die Markenstelle nicht beachtet habe. Die angemeldete Marke sei bereits aufgrund ihrer Bildwirkung schutzfähig. Sie ge- be weder eine einfache geometrische Figur wieder, noch bestehe sie aus ge- läufigen graphischen Mitteln, die üblicherweise in bloß dekorativer oder ornamen- taler Form verwendet werden. Aufgrund der Anordnung der Wortbestandteile und - 5 - der konkreten graphischen Ausgestaltung, die insgesamt den Eindruck der zeich- nerischen Darstellung eines Stromkreises vermittle, weise sie erhebliche Originali- tät auf und erfülle das Kriterium der charakteristischen Gestaltung. Ferner seien auch die Wortbestandteile unterscheidungskräftig. Zwar habe die Wortkombination "psoriasis netzwerk" einen bestimmten Aussagegehalt. Sie be- schreibe die beanspruchten Waren und Dienstleistungen aber nicht unmittelbar; eine Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen müsse erst über gedankliche Konstruktionen hergestellt werden. Der Sinngehalt von "psori- asis netzwerk" könne keine unmittelbar greifbare Aussage über die Dienstleis- tungen der Klassen 41 und 42 treffen, für die die angemeldete Marke eingetragen werden solle. Eine Beschränkung auf "Designerdienstleistungen", die mit der An- gabe "psoriasis netzwerk" nichts zu tun habe, zeige als Beispiel, dass insoweit keine beschreibende oder nicht unterscheidungskräftige Angabe vorliege. Ferner führe der Umstand, dass für kranke Menschen Freizeitaktivitäten im Wege der so- zialen Fürsorge angeboten werden, nicht dazu, dass die Angabe "psoriasis netz- werk" deshalb in Bezug auf die Dienstleistungen "Unterhaltung; sportliche und kul- turelle Aktivitäten" nicht unterscheidungskräftig sei. Die bei der Internet-Recherche der Markenstelle angezeigten Treffer für "psoriasis netzwerk" seien entschei- dungsunerheblich, da die Markenstelle nicht geprüft habe, wofür dieser Begriff im Internet stehe bzw. was darunter behandelt werde. Für den Fall der Zurückweisung ihrer Beschwerde hat die Anmelderin in der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2009 die Zulassung der Rechtsbe- schwerde angeregt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle und den übrigen Akteninhalt verwiesen. - 6 - II. Die Beschwerde ist zulässig, jedoch unbegründet. Entgegen der Auffassung der Anmelderin weist die angemeldete Marke in Bezug auf die Waren und Dienst- leistungen, für die sie eingetragen werden soll, nicht die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft auf. 1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach stän- diger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ur- sprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge- währleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unterneh- men aufgefasst zu werden (vgl. zur ständigen Rechtsprechung BGH/GRUR 2003, 1050 – "Cityservice"; GRUR 2004, 683, 684 – "Farbige Arzneimittel- kapsel"; GRUR 2006, 850, 854 - Tz. 18 - "FUSSBALL WM 2006"; EuGH/GRUR 2004, 674 – "Postkantoor"). Es muss also eine Kennzeich- nungskraft mit der Eignung zur Ausübung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8, Rdnr. 42). Nur soweit ein Zei- chen zur Erfüllung der Herkunftsfunktion geeignet ist, besteht eine Recht- fertigung dafür, die allgemeine Wettbewerbsfreiheit dadurch einzuschränken, dass die betreffende Angabe der ungehinderten Verwendung vorenthalten und zugunsten eines einzelnen monopolisiert wird (vgl. EuGH/GRUR 2003, 604, 607 Tz. 51 - "Libertel"; GRUR 2004, 674, 677 Tz. 68 - "Postkantoor"). Ausgehend davon ist nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH wie auch des BGH Unterscheidungskraft nicht nur solchen Angaben abzuspre- chen, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Be- griffsinhalt zuordnen; vielmehr kann diese auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH/GRUR 2004, 674 – "Postkantoor"; GRUR 2004, 680 – "Biomild"). - 7 - Dies ist u. a. bei solchen Angaben der Fall, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar beschreiben, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH/GRUR 2006, 850, 854 [Tz. 19] – FUSSBALL WM 2006). Die Wortbestandteile der angemeldeten Marke setzen sich zusammen aus "Psoriasis", ein medizinischer Fachterminus für eine Hautkrankheit (Schup- penflechte), und "Netzwerk". Der letztgenannte Begriff umfasst zum einen technische Inhalte, da er für einen Stromerzeuger und Stromverbraucher um- fassenden Stromkreis sowie für die komplexe Verbindung bzw. Verflechtung von Einzelkomponenten der Informationstechnologie steht (Wahrig, Deut- sches Wörterbuch, 8. Aufl., 2006, S. 1065). Er umfasst aber auch soziale In- halte im Sinne eines Zusammenschlusses mehrerer Personen oder Organi- sationen mit gleicher oder ähnlicher Zielsetzung (Wahrig, a. a. O.). Vor die- sem Hintergrund ist es - entgegen der Auffassung der Anmelderin – für den Verkehr ohne vertiefte, analysierende Betrachtungsweise naheliegend, die Wortkombination "psoraisis netzwerk" mit Dienstleistungen wie z. B. Informa- tionen über Heilmittel, Behandlungsmethoden, Verhaltensratschläge in Be- zug auf die Krankheit Psoriasis zu assoziieren, die im Rahmen eines Netz- werks erbracht oder angeboten werden, z. B. unter Beteiligung von Fachärz- ten, aber auch von Erkrankten und betroffenen Angehörigen. Soweit es um die von der angemeldeten Marke beanspruchten "Druckereier- zeugnisse" geht, liegt, mit dem Begriff "psoriasis netzwerk" ein inhaltsbezo- gener Sachhinweis vor. Denn es ist naheliegend, damit Informationen über Psoriasis, die in Dokumenten eines Netzwerks verbreitet werden bzw. über das Netzwerk erhältlich sind, zu assoziieren. Ein enger beschreibender Be- zug dieser Wortkombination ist auch für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 42 gegeben. Gegenstand von wissenschaftlich-technologischen Dienstleistungen und Forschungsarbeiten sowie der beanspruchten Analyse- und Forschungs-Dienstleistungen können sich gerade auf die Behandlung - 8 - und Linderung der Krankheit Psoriasis beziehen, aber auch auf den Umgang mit deren Folgen für die Erkrankten selbst und deren Angehörige und Be- zugspersonen. Für die Präsentation von solchen Ergebnissen über Psoriasis innerhalb eines Netzwerks kann im Netzwerk selber auch ein bestimmtes Web-Design angeboten werden, das aus entsprechenden Designer-Dienst- leistungen resultiert, so dass auch insoweit ein enger Sachbezug zur ange- meldeten Wortkombination gegeben ist. Gleiches gilt auch in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung". Diese können sich gerade auf den Umgang mit der Krankheit wie mit den an Psoriasis erkrank- ten Menschen beziehen und weisen damit einen engen Inhaltsbezug zu ei- nem "Psoriasis Netzwerk" auf (vgl. auch zu "Informationsdienstleistungen", die eine beschreibende Angabe sein können BPatG/PAVIS PROMA, 25 W (pat) 250/02 - Socialnet). Einen solchen Inhaltsbezug weisen letztlich auch die weiteren beanspruchten Dienstleistungen "Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten" auf. Denn die Krankheit Psoriasis ist mit deutlich als krankhaft erkennbaren Hautveränderungen (Hautschuppen und Rötun- gen) verbunden, die entstellend wirken können und damit auch eine psychi- sche Belastung für den Erkrankten darstellen können. Dann kommen aber Unterhaltungs- und vor allem auch Sportveranstaltungen und auch kulturelle Aktivitäten in Betracht, die Psoriasis-Kranken gewidmet sind, die innerhalb eines "Psoriasis Netzwerks" angekündigt und dokumentiert werden und bei denen die Erkrankten sich im Kreis von in gleicher Weise betroffenen Per- sonen bewegen können. Die vorgenannten Dienstleistungen können sowohl von Psoriasis-Kranken, als auch von deren Angehörigen und Bezugspersonen, aber auch von (Fach-)Ärzten zur Verbreitung und Weitergabe von psoriasis-bezogenen In- formationen genutzt werden bzw. richten sich an diese Personen. Diese Ver- kehrskreise werden aufgrund der dargelegten engen sachlichen und be- schreibenden Bezüge, und zwar zu wesentlichen inhaltlich-thematischen Merkmalen, die die Wortkombination "psoriasis netzwerk" in Bezug auf die - 9 - hier beanspruchten Dienstleistungen aufweist, in ihr entweder eine im Vor- dergrund stehende Sachangabe sehen oder zwischen ihr und den bean- spruchten Waren und Dienstleistungen einen engen beschreibenden Bezug herstellen, welcher der Eignung des Zeichens als individualisierender Hin- weis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft entgegensteht. 2. Auch die graphische Gestaltung der angemeldeten (Bild-)Marke führt nicht zu deren Schutzfähigkeit. Zwar kann die erforderliche Unterscheidungskraft durch eine bildliche oder graphische Ausgestaltung nicht unterscheidungs- kräftiger Wortbestandteile erreicht werden. Dies setzt aber voraus, dass die graphische Ausgestaltung eine den schutzunfähigen Charakter der übrigen Markenbestandteile aufhebende, kennzeichnungskräftige Verfremdung des Gesamteindrucks der Marke bewirken. Die graphischen Elemente müssen mithin charakteristische Merkmale aufweisen, während einfache und ge- bräuchliche Gestaltungen und Verzierungen den sachbezogenen Charakter einer Angabe regelmäßig nicht beseitigen können (Ströbele/Hacker, Marken- gesetz, 9. Aufl., § 8, Rdnr. 126, 127). Zwar handelt es sich hier nicht nur um einfache Unterstreichungen oder Umrahmungen und aufgrund der versetzten Anordnung der Wortbestandteile auch nicht lediglich um eine einfache Anein- anderreihung dieser Bestandteile. Gleichwohl bleibt die vorliegende graphi- sche Gestaltung im Bereich des Üblichen. Eine versetzte Anordnung von Wortbestandteilen ist werbeüblich und hat als solche keine individualisie- renden Züge. Zudem erwecken die in der graphischen Darstellung enthalte- nen Punkte und deren Verbindung den Eindruck der zeichnerischen Dar- stellung eines Stromkreises. Dies weist aber dann auch einen inhaltlichen Bezug zu dem Wortbestandteil "Netzwerk" auf. Eine solche graphische Ge- staltung führt dann auch nicht dazu, eine eigentümliche, markante Gestal- tung über die beschreibenden Bestandteile zu erkennen, sondern eher dazu, dass dadurch die – wie dargelegt - sachbezogenen Aussagen der Wortbe- standteile illustriert werden. Damit kann die Schutzfähigkeit jedoch nicht begründet werden (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8, Rdnr. 129). - 10 - Der anmeldeten Marke fehlt somit die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG er- forderliche Unterscheidungskraft. Ob darüber hinaus auch das Schutzhinder- nis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt ist, kann dahingestellt bleiben. 3. Auch der Hinweis der Anmelderin auf die Entscheidung BPatG 27 W (pat) 81/08 zur graphisch-bildlichen Ausgestaltung einer schutzun- fähigen Bezeichnung rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen muss die zuständige Behörde zwar berücksichtigen, soweit in dieser Hinsicht Informationen vorliegen (EuGH/GRUR 2009, 667 [Tz. 17] – Bild.T-Online und ZVS). Die zur Entschei- dung berufene Stelle ist jedoch keinesfalls an diese Entscheidungen gebun- den (EuGH, a. a. O.). Damit hat der EuGH seine auch für das nationale Ver- fahren maßgebliche Rechtsprechung mehrfach und ausdrücklich, auch auf ein Vorabentscheidungsersuchen, bestätigt (vgl. auch EuGH/GRUR 2009, 201 – Schwabenpost, Volks-Handy). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundespatentgerichts (vgl. z. B. BGH/GRUR 2008, 1093 [Tz. 18] – Marlene-Dietrich-Bildnis; BPatG/GRUR 2007 333 – Papaya m. w. N.). Denn die Frage der Schutz- fähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermessensentscheidung. Sie ist als gebundene Entscheidung ausschließlich auf der Grundlage des Ge- setzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen (vgl. EuGH/GRUR 2009, 667 [Tz. 18] – Bild.T-Online und ZVS). Soweit in der Entscheidung BPatG 27 W (pat) 81/08 wegen der bildlichen Ausgestaltung der schutzunfähigen Bezeichnung "LOTTO" für eine Reihe von Waren und Dienstleistungen einschließlich "Druckereierzeugnisse, näm- lich Zeitschriften, Zeitungen, Poster, Fotografien (im Zusammenhang mit Lot- terien und deren Durchführung); Lotteriespiele (soweit in Klasse 28 enthal- - 11 - ten); Gegenstände für die Durchführung von Lotterien, nämlich Glücksspiel- trommeln und -ziehgeräte; elektrische oder elektronische Spiele, ausgenom- men als Zusatzgeräte für den Fernseher" die Schutzfähigkeit bejaht wurde, führt dies im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen hat der 27. Senat der Gesamtdarstellung der dort angemeldeten Wort-Bild-Marke aufgrund der konkreten farblichen Ausgestaltung in Verbindung mit einem leicht perspektivisch verzerrten, von einer naturgetreuen oder naturähnlichen Darstellung eines Kleeblatts abweichenden Bildbestandteil, individualisie- rende Züge mit einer hinreichend eigenständigen und herkunftshinweisende Bedeutung zuerkannt. Eine vergleichbare herkunftshinweisende Gestaltung weist die angemeldete Marke hier indessen nicht auf, wie bereits ausgeführt wurde (s. o., Ziff. 2.). Es sind auch keine grundsätzlichen Erwägungen in der Entscheidung des 27. Senats ersichtlich, die im vorliegenden Fall zu einer anderen Beurteilung der Schutzfähigkeit führen könnten. 4. Der Zulassung der Rechtsbeschwerde bedarf es hier nicht (§ 83 Abs. 2 MarkenG). Zur Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke geht der Senat von der maß- geblichen Rechtsprechung zur Frage der Unterscheidungskraft von Zeichen aus, die graphisch ausgestaltet sind und bei denen es sich in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen entweder um eine beschrei- bendende Angabe handelt, oder die jedenfalls einen engen beschreibenden Bezug zu diesen Waren und Dienstleistungen aufweisen. Hierbei wurde die konkrete Sachlage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung berücksich- tigt. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung war hier nicht zu ent - 12 - scheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Auch sind hier keine Besonderheiten gegeben, aufgrund derer zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Rechtsbeschwerde er- forderlich sein könnte (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Knoll Bayer Metternich Hu