29 W (pat) 19/05

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 19/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend die Marke 398 64 846 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 6. Mai 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, der Richterin Fink und des Richters Dr. Kortbein beschlossen: 1. Der Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom 18. November 2004 wird aufgeho- ben, soweit der Löschungsantrag für die Waren und Dienst- leistungen "Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Auf- zeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wieder- gabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten; Da- tenverarbeitungsgeräte und Computer; Druckereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher und sonstige Verzeichnisse für die Telekommunikation; Finanzwesen; Immobilienwesen; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Ver- öffentlichung von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen sowie entsprechenden elektroni- schen Medien (einschließlich CD-ROM und CD-I); - 3 - Erstellen von Programmen für die Datenverarbei- tung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Da- ten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern" zurückgewiesen wurde. Insoweit wird das Deutsche Patent- und Markenamt an- gewiesen, die Löschung der Eintragung der Marke 398 64 846 anzuordnen. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. 3. Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird zu- rückgewiesen. 4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. - 4 - G r ü n d e I. Am 4. November 1998 wurde als sonstige Markenform die Farbe "Magenta" mit den Farbangaben RAL 4010 bzw. Pantone Rhodamine Red U, ergänzt um den Zusatz "Die Farbe ’Magenta’ wird als isolierte Farbe in jeglicher Erscheinungsform beansprucht", angemeldet. Das DPMA hat die Eintragung zurückgewiesen, wo- gegen die Beschwerdegegnerin Beschwerde erhob. Mit Beschluss des BPatG vom 24. Juli 2002 (Az: 29 W (pat) 75/02) wurde die Entscheidung des DPMA vom 29. Senat aufgehoben und das angemeldete Zeichen mit der Begründung für schutzfähig gehalten, sowohl die Markenfähigkeit als auch die grafische Darstell- barkeit seien entsprechend der oberstgerichtlichen Rechtsprechung zu bejahen. Im Hinblick auf die konkrete Unterscheidungskraft sah der Senat die angemeldete Farbe in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen für ungewöhn- lich an. Daraufhin erfolgte am 21. November 2002 die Eintragung der abstrakten Farbmarke 398 64 846 in das Markenregister für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 9: Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Auf- zeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wieder- gabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare - 5 - Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Datenverar- beitungsgeräte und Computer; Klasse 16: Druckereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher und sonstige Verzeichnisse für die Telekommunikation; Klasse 36: Finanzwesen; Immobilienwesen; Bauwesen; Klasse 37: Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtun- gen für die Telekommunikation; Klasse 38: Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Ein- richtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Ver- öffentlichung von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen sowie entsprechenden elektroni- schen Medien (einschließlich CD-ROM und CD-I); Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbei- tung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Da- tenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Da- tenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Pro- jektierung und Planung von Einrichtungen für die Te- lekommunikation. - 6 - Am 2. Oktober 2003 stellte die Beschwerdeführerin einen Löschungsantrag gem. § 50 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 MarkenG a. F. beim DPMA. Die Markenabteilung 3.4. hat den Löschungsantrag mit Beschluss vom 18. November 2004 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Die angegriffene Marke sei im Einklang mit der gefestigten nationalen Rechtspre- chung sowie der des EuGH zu abstrakten Farbmarken als solche markenfähig (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel; GRUR 2004, 858 ff. - Heidelberger Bau- chemie; BGH GRUR 1999, 491 - gelb/schwarz; GRUR 1999, 730 - magenta/grau; GRUR 2001, 1154 - violettfarben; Beschluss vom 25. März 1999 I ZB 24/98 - magenta). § 3 Abs. 2 MarkenG sei nicht anwendbar, denn dieser beziehe sich nur auf Formmarken, nicht auf abstrakte Farbmarken. Eine analoge Anwendung der Vorschrift sei ausgeschlossen, da es sich um eine eng auszulegende Ausnah- mevorschrift handle. Die grafische Darstellbarkeit sei ebenfalls gegeben. Die Markeninhaberin habe durch die Festlegung nach einem international anerkannten Kennzeichnungscode den Anforderungen des EuGH genügt. Die Schutzhinder- nisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stünden der Eintragung ebenfalls nicht entgegen. Insoweit werde auf die Entscheidung des BPatG vom 24. Juli 2002, (Az: 29 W (pat) 75/02) Bezug genommen. Auch unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des EuGH zu Libertel (a. a. O.), wonach einer Farbmarke nur unter außergewöhnlichen Umständen wegen des zu berücksichtigenden Allge- meininteresses Unterscheidungskraft zukomme, sei die Begründung des BPatG gültig, da es sich bei Magenta um eine ungewöhnliche Farbe auf den beanspruch- ten Waren- und Dienstleistungssegmenten handle. Auf die drucktechnische Be- deutung der Farbe "Magenta", die sich im Übrigen von "Pink" oder "Purpur" un- terscheide, komme es nicht an, da diese nicht die Verwendung im Zusammen- hang mit den angemeldeten Waren und Dienstleistungen widerspiegle. Von der beantragten, aber mangels Sachdienlichkeit nicht erforderlichen, nur im Ausnahmefall vorgesehenen Anhörung sei im Interesse einer ökonomischen Ver- fahrensführung abgesehen worden. - 7 - Dagegen legte die Löschungsantragstellerin am 20. Januar 2005 Beschwerde ein. Sie trägt vor: Es bestehe ein großes Allgemeininteresse an der Nichtmonopolisierung von Far- ben, was sich an dem Marktverhalten der Beschwerdegegnerin bei Abmahnungen und in Verletzungsverfahren zeige. Abstrakten Farben als Marke fehle gem. § 3 Abs. 1 MarkenG generell die Zeicheneigenschaft ebenso wie die abstrakte Unter- scheidungseignung. Sowohl Rechtsprechung als auch Literatur vernachlässigten, dass die abstrakte Farbmarke bzw. die einzutragende Farbe einen umfassenden Schutzgegenstand dergestalt habe, dass der Farbton nicht nur in jeder beliebigen flächigen oder räumlichen Gestaltung, sondern auch in der Verwendung mit ande- ren Farbtönen – jeweils mit unterschiedlicher Gewichtung der einzelnen Farben – auftreten könne. Diese enorme Breite des Schutzgegenstands sei zu berücksichti- gen, da die Unterscheidungseignung nicht nur für bestimmte Gestaltungs- und Ausprägungsformen zu gewährleisten sei, sondern der Verkehr sämtliche vom Schutzgegenstand umfasste Ausprägungsformen erkennen und ein und demsel- ben – nicht unterschiedlichen – Unternehmen zuordnen müsse. Eine derartige Zuordnung sei nicht möglich, da ein Farbton – kontextunabhängig – nicht Träger eindeutiger Informationen sein könne. Die von der Markeninhaberin bei der Anmeldung gemachten Angaben entsprä- chen ferner nicht den Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit einer Marke gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG. Weder die Beschreibung der Farbe und der Farbkar- ten noch das Farbmuster legten den Schutzgegenstand der Farbmarke eindeutig fest. Das Hinterlegen eines farbig bedruckten Mediums sei als Farbmuster unzu- reichend, da damit nur eine "Körperfarbe", d. h. eine Oberflächeneigenschaft, de- finiert werde. Die grafische Darstellung sei zudem unzureichend. Die Benennung eines Farbtons aus einer Farbtabelle reiche nicht aus, weil sich z. B. die nach dem Farbklassifikationssystem RAL beschriebenen Farbtöne ausschließlich auf sub- traktive Farbmischungen durch Absorption (Körperfarben), nicht aber auch auf additive Farbmischungen durch Überlagerung (Lichtfarben) bezögen. Unzurei- chend sei die Bezugnahme auf das RAL-System weiter, weil es sich nicht um eine leicht zugängliche grafische Darstellung handle, da die Original-Registerkarten nur - 8 - schwer beschaffbar, teuer und zeitlich nicht unbegrenzt beziehbar seien. Die Be- zeichnung nach dem Klassifikationssystem RAL und zugleich nach dem weiteren System Pantone sei widersprüchlich und aufgrund der fehlenden Kompatibilität der Systeme nicht eindeutig bestimmt, weshalb bereits die Anmeldung der Be- schwerdeführerin unbestimmt sei. Der eingetragenen Farbmarke fehle auch die konkrete Unterscheidungskraft im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, und zwar sowohl zum Zeitpunkt der Eintra- gung als auch zum Zeitpunkt der nunmehr begehrten gerichtlichen Entscheidung. Die Farbe "Magenta" gehöre zu den allgemein in der Werbung beliebtesten Far- ben, werde für viele Waren und Dienstleistungen benutzt, die auch die Markenin- haberin angemeldet habe und sei weder für die Waren noch für die Dienstleistun- gen ein ungewöhnlicher Farbton, was technische, historische und farbpsychologi- sche Gründe habe. Technisch handle es sich bei "Magenta" um eine der vier Grundfarben des Vierfarbdrucks (CMYK = Cyan, Magenta, Yellow, Black), wie er im Offset-Druck oder bei Computerfarbdruckern verwendet werde. Historisch sei Purpur, das Magenta entspreche, eine der kostspieligsten und z. B. in der katholi- schen Kirche wichtigsten Farben. Farbpsychologisch habe es neben Rot die Funk- tion als zweite Signalfarbe. Weder das DPMA noch das BPatG hätten im Eintragungsverfahren ausreichende Tatsachenermittlungen zum Vorliegen der Farbe "Magenta" durchgeführt. Diese würde aber häufig und auf allen Gebieten eingesetzt, und zwar nicht nur zur Kenn- zeichnung von Waren, sondern insbesondere auch auf Umverpackungen und in der Werbung. Print- und Internetwerbung würden durch den Farbton "Magenta" dominiert, was sich drucktechnisch bereits aus Kostenersparnisgründen im Zwei- farbendruck erklären lasse. Hierzu legt die Löschungsantragstellerin umfangreiche Belege vor. Die fehlende Unterscheidungskraft der Farbe "Magenta" sei nicht durch die im Laufe des Beschwerdeverfahrens in Anspruch genommene Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden, denn die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Verkehrsdurchsetzungsgutachten seien nicht ausreichend konkret auf - 9 - die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eingegangen, sondern nähmen pauschal Bezug auf "Waren oder Dienstleistungen auf dem Gebiet rund ums Te- lefon oder ums Telefonieren". Der Farbton der im Rahmen der Gutachten den Be- fragten vorgelegten monochrom gefärbten Farbkarten sei nicht näher spezifiziert und werde zudem immer als "Magenta" bezeichnet. Diese wörtliche Bezeichnung als "Magenta" hätte unterbleiben müssen, da sie einen Vorteil für die Beschwerde- gegnerin begründe, die über entsprechende Wortmarkeneintragungen verfüge. Den Befragten seien ferner keine anderen in dem Farbton gehaltenen Elemente mit unterschiedlichem Hintergrund vorgelegt worden, was aufgrund der Breite des Schutzgegenstands zwingend erforderlich gewesen wäre. Insgesamt mangle es auch an einer präzisen Fragestellung. Die von der Beschwerdegegnerin vorge- legte Umfrage zu "Video-on-Demand" aus dem Jahr 2007 gehe von falschen Tat- sachengrundlagen aus und sei weder geeignet die originäre Unterscheidungskraft noch eine Verkehrsdurchsetzung zu beweisen. Es fehle auch bereits an der Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der Marke für die bean- spruchten Waren und Dienstleistungen. Zu berücksichtigen sei ferner, dass ein wesentlicher Teil der eingetragenen Dienstleistungen nicht von der Beschwerde- gegnerin selbst, sondern zumindest bis 2006 von einer ihrer Tochtergesellschaf- ten, der T… AG, erbracht worden sei. Da Beweisanträge der Beschwerdeführerin übergangen, der Grundsatz auf recht- liches Gehör nicht beachtet und ein Antrag auf Anhörung trotz offensichtlicher Sachdienlichkeit im Verfahren vor dem DPMA ignoriert worden seien, lägen schwerwiegende Verfahrensfehler vor und die Beschwerdegebühr sei zurückzuer- statten. Die Löschungsantragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt, 1. den Beschluss vom 18. November 2004 aufzuheben und die Marke 398 64 846 gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 a. F. MarkenG zu löschen; - 10 - 2. gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG anzuordnen, dass die Be- schwerdegebühr zurückgezahlt wird. Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdegegnerin beantragt, im Hauptantrag: die Beschwerde zurückzuweisen; mit Hilfsantrag 1: Die Beschwerde gegen den Beschluss des DPMA vom 18. November 2004 zurückzuweisen auf der Grundlage des auf die folgenden Waren und Dienstleistungen eingeschränkten Ver- zeichnisses: Klasse 9: Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Auf- zeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wieder- gabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsge- räte und Computer; alle vorgenannten Waren in Klasse 9 für den Einsatz im Zusammenhang mit Telekommunikationsdienstleistungen, nämlich Bereit- stellung und Übertragung von elektronischen Daten, insbesondere Übermittlung, Sammeln und Liefern von Nachrichten und elektronische Anzeigenvermitt- lung, über Festnetztelefon, Mobilfunktelefon, Satellit, faseroptische Netzwerke und Computernetzwerke, Telefondienst, Telefonkonferenzdienst, Telegrafen- dienst, Telegrammdienst, Telekopierdienst, Internet- dienst, Rundfunk, Fernsehen, insbesondere Übertra- - 11 - gung und Ausstrahlung von Hörfunk-, Fernseh-, Audio- und Videoprogrammen, Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen, Bereitstellen von Zugängen zu Computernetzwerken, insbesondere dem Internet, mittels analoger und digitaler Anschlüsse, Personen- rufdienste, Sammeln und Liefern von Pressemel- dungen, Auskünfte über Telekommunikation; Ver- kaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Klasse 16: Druckereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher; Klasse 36: Finanzwesen; Immobilienwesen, nämlich Vermitt- lung, Verwaltung, Verpachtung und Wertermittlung von Grundstücken; Klasse 37: Bauwesen, nämlich bauliche Bauprojektprüfungen, Errichtung von ortsfesten Bauten und Leitungen; In- stallation, Wartung und Reparatur von Einrichtungen für die Telekommunikation; Klasse 38: Telekommunikation, nämlich Bereitstellung und Übertragung von elektronischen Daten, insbeson- dere Übermittlung, Sammeln und Liefern von Nach- richten und elektronische Anzeigenvermittlung, über Festnetztelefon, Mobilfunktelefon, Satellit, faseropti- sche Netzwerke und Computernetzwerke, Telefon- dienst, Telekopierdienst, Bildschirmtextdienst, Fern- schreibdienst, Leitungs-, Routing- und Verbindungs- dienst, Internetdienst, Rundfunk, Fernsehen, insbe- sondere Übertragung und Ausstrahlung von Hör- - 12 - funk-, Fernseh-, Audio- und Videoprogrammen, Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen, Bereit- stellen von Zugängen zu Computernetzwerken, insbesondere dem Internet, mittels analoger und digi- taler Anschlüsse, Personenrufdienste, Sammeln und Liefern von Pressemeldungen; Betrieb und Vermie- tung von Geräten für die Nachrichtenübertragung und von Einrichtungen für die Telekommunikation, nämlich von Geräten für den elektronischen Zugang zu Festnetztelefonnetzen, Mobilfunknetzen, Satelli- tenverbindungen, faseroptischen Netzwerken, Computernetzen und Kabelnetzen für Rundfunk und Fernsehen, Geräte für die Übertragung, den Emp- fang, die Aufzeichnung und die Überwachung von elektronischen Daten, insbesondere Bildern, Sig- nalen, Nachrichten, Audio und Videodateien (die von Daten- und Textverarbeitungsgeräten erzeugt wur- den); Auskünfte über Telekommunikation; Klasse 41: Erziehung, nämlich Betrieb von Kindertagesstätten und Kindergärten; Ausbildung, nämlich Veranstal- tung und Organisation von Kursen und Seminaren im Geschäfts-, Telekommunikations- und Computerbe- reich und die Verteilung diesbezüglichen Kursmateri- als; Unterhaltung, nämlich visuelle und akustische Darbietungen, insbesondere Musik-, Turn-, Tanz- und Ballettdarbietungen; Bereitstellung von Musik-, Misch-, Nachrichten- und Comedyprogrammen über Computernetzwerke; Bereitstellung von Unterhal- tungsangeboten und Spielen zur Anforderung durch Endverbraucher über Festnetztelefon, Mobilfunkte- - 13 - lefon, terrestrisches Fernsehen, Rundfunk und Fern- sehkabelnetze, Computernetzwerke; Organisation von Sport- und Kulturveranstaltungen; Veranstaltung von Messen und Ausstellungen im Bereich visueller und akustischer Darbietungen, insbesondere Musik-, Turn-, Tanz- und Ballettdarbietungen; Veröffentli- chung von Büchern, Magazinen, Zeitschriften, Hand- büchern, Broschüren und Handzetteln zum Thema Telekommunikation; Herausgabe von Büchern in elektronischer Form, nämlich Texten und Grafiken Dritter zum Thema Telekommunikation, welche auf elektronischen Datenträgern, insbesondere CDs, DVDs und Online gespeichert sind; Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbei- tung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung von Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Da- ten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Computerhardware zum Zweck des Online-Zugangs; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistun- gen, nämlich Bereitstellung und Übertragung von elektronischen Daten, insbesondere Übermittlung, Sammeln und Liefern von Nachrichten und elektroni- sche Anzeigenvermittlung, über Festnetztelefon, Mo- bilfunktelefon, Satellit, faseroptische Netzwerke und Computernetzwerke, Telefondienst, Telefonkonfe- renzdienst, Fernschreibdienst, Leitungs-, Routing- und Verbindungsdienst, Internetdienst, Rundfunk, Fernsehen, insbesondere Übertragung und Aus- - 14 - strahlung von Hörfunk-, Fernseh-, Audio- und Video- programmen, Ausstrahlung von Kabelfernsehsen- dungen, Bereitstellen von Zugängen zu Computer- netzwerken, insbesondere im Internet, mittels analo- ger und digitaler Anschlüsse, Personenrufdienste, Sammeln und Liefern von Pressemeldungen, Aus- künfte über Telekommunikation. Mit Hilfsantrag 2: Die Beschwerde gegen den Beschluss des DPMA vom 18. November 2004 zurückzuweisen auf der Grundlage des auf die fol- genden Waren und Dienstleistungen eingeschränkten Verzeichnisses: Klasse 9: Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinen- lesbare Datenaufzeichnungsträger; Datenverarbei- tungsgeräte und Computer; alle vorgenannten Wa- ren in Klasse 9 für den Einsatz im Zusammenhang mit Telekommunikationsdienstleistungen, nämlich Bereitstellung und Übertragung von elektronischen Daten, insbesondere Übermittlung, Sammeln und Liefern von Nachrichten und elektronische Anzei- genvermittlung, über Festnetztelefon, Mobilfunktele- fon, Satellit, faseroptische Netzwerke und Computer- netzwerke, Telefondienst, Telefonkonferenzdienst, Telegrafendienst, Telegrammdienst, Telekopier- dienst, Internetdienst, Rundfunk, Fernsehen, insbe- sondere Übertragung und Ausstrahlung von Hör- - 15 - funk-, Fernseh-, Audio- und Videoprogrammen, Aus- strahlung von Kabelfernsehsendungen, Bereitstellen von Zugängen zu Computernetzwerken, insbeson- dere dem Internet, mittels analoger und digitaler An- schlüsse, Personenrufdienste, Sammeln und Liefern von Pressemeldungen, Auskünfte über Telekommu- nikation; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Klasse 16: Druckereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher; Klasse 36: Finanzwesen; Immobilienwesen, nämlich Vermitt- lung, Verwaltung, Verpachtung und Wertermittlung von Grundstücken; Klasse 37: Bauwesen, nämlich bauliche Bauprojektprüfungen; Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtun- gen für die Telekommunikation, nämlich Telefon- dienstleistungen, Bereitstellung von Internetzugän- gen, technische Übermittlung von Filmen und Sen- dungen, Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation im oben genannten Sinne, nämlich durch leitungsgebundene Einrichtun- gen, terrestrische Einrichtungen oder Satelliten; Klasse 38: Telekommunikation, nämlich Telefondienstleistun- gen, Bereitstellung von Internetzugängen, technische Übermittlung von Filmen und Sendungen; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekom- munikation im oben genannten Sinne, nämlich durch - 16 - leitungsgebundene Einrichtungen, terrestrische Ein- richtungen oder Satelliten; Klasse 41: Erziehung, nämlich Betrieb von Kindertagesstätten und Kindergärten; Ausbildung, nämlich Veranstal- tung und Organisation von Kursen und Seminaren im Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen der Telekommunikation, nämlich Telefondienstleistun- gen, Bereitstellung von Internetzugängen, technische Übermittlung von Filmen und Sendungen, Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekom- munikation im oben genannten Sinne, nämlich durch leitungsgebundene Einrichtungen, terrestrische Ein- richtungen oder Satelliten sowie die Verteilung dies- bezüglichen Kursmaterials; Veröffentlichung von Bü- chern, Magazinen, Zeitschriften, Handbüchern, Bro- schüren und Handzetteln; Herausgabe von Büchern in elektronischer Form, nämlich von Texten und Gra- fiken Dritter, welche auf elektronischen Datenträgern, insbesondere CDs, DVDs, und Online gespeichert sind; alle vorgenannten Dienstleistungen im Hinblick auf die genannten Medien zum Thema Telekommu- nikation im vorgenannten Sinn; Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbei- tung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung von Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Da- ten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Computerhardware zum Zweck des Online-Zugangs; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die - 17 - Erbringung von Telekommunikationsdienstleistun- gen, nämlich Bereitstellung von Internetzugängen, technische Übermittlung von Filmen und Sendungen; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation im oben genannten Sinne, näm- lich durch leitungsgebundene Einrichtungen, terrest- rische Einrichtungen oder Satelliten. Die Beschwerdegegnerin hat im Laufe des Beschwerdeverfahrens folgende Gut- achten vorgelegt: - "Rechtsgutachterliche Stellungnahme zu der rechtlichen Bedeutung des Allge- meininteresses im Sinne der ’Libertel’-Rechtsprechung des EuGH für den Umfang des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses einer Farbmarkenan- meldung" von Prof. Dr Karl-Heinz Fezer, Juristische Fakultät der Universität Konstanz; - "Was beinhaltet Telekommunikation?" von Prof. Dr. Dres. h.c. Arnold Picot, Be- triebswirtschaftliche Fakultät der LMU München; - "Gewaltenübergreifende Bindungswirkung. Zur Maßgeblichkeit von Gerichtsent- scheidungen für Behörden" von Prof. Dr. Bodo Pieroth/Dr. Hartmann, Rechtswissenschaftliche Fakultät der WWU Münster (veröffentlicht in "Die Ver- waltung", 41. Band S. 463 ff); - "Die Rückwirkung von Vorabentscheidungen (Art. 234 EGV) des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) und ihre Grenzen" von Prof. Dr. Rudolf Streinz, Rechtswissenschaftliche Fakultät der LMU München; - Demoskopisches Gutachten vom Oktober 2007 "Die konkrete Unterscheidungs- kraft der Farbe Magenta für ’Video on Demand’"; - Demoskopisches Gutachten vom Februar 2009 "Die Durchsetzung des Farb- tons MAGENTA als Unternehmenshinweis"; - Demoskopisches Gutachten vom Februar 2009 "Die Produktpalette der Telefonanbieter aus Sicht der Bevölkerung". - 18 - Des Weiteren hat sie Bezug genommen auf ein demoskopisches Gutachten vom September 1999 "Magenta, Bekanntheit, Zuordnung und Verkehrsgeltung der Farbe", das im parallelen Löschungsverfahren 29 W (pat) 20/05 Gegenstand des Eintragungsverfahrens war. Sie trägt vor: Bereits das DPMA hätte den gestellten Löschungsantrag als unzulässig verwerfen müssen, da durch die Eintragungsentscheidung des BPatG vom 24. Juli 2002 (Az.: 29 W (pat) 75/02) für das Amt bindend über die Schutzfähigkeit der eingetragenen Farbmarke entschieden worden sei. Räume man derselben Ver- waltungsbehörde die Befugnis ein, eine vorangegangene und sie bindende Ent- scheidung erneut auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu können und gege- benenfalls die Entscheidung des Gerichts für unrichtig zu erklären, so verletzte dies den Grundsatz der Gewaltenteilung. §§ 50, 54 MarkenG seien daher so auszulegen, dass ein Markenlöschungsverfahren, einer Marke, nur dann durch das DPMA erfolgen dürfe, wenn sie aufgrund eines Verwaltungsakts des Amts eingetragen worden sei und nicht aufgrund eines Beschlusses des BPatG. Allein aus der Tatsache, dass ein entsprechender Antrag im Markengesetz ohne dahin- gehende Differenzierung vorgesehen sei, folge nicht seine Zulässigkeit in letzterer Konstellation. Das DPMA hätte daher den Antrag als solchen schon als unzulässig verwerfen müssen. Zur Untermauerung ihrer Ansicht verweist die Beschwer- deführerin auf das im Verfahren vorgelegte Gutachten von Pieroth/Hartmann zur "Gewaltenübergreifenden Bindungswirkung" (vgl. auch Pieroth/Hartmann, "Gewal- tenübergreifende Bindungswirkung - Zur Maßgeblichkeit von Gerichtsent- scheidungen für Behörden" in "Die Verwaltung", 41. Band 2008, S. 463 - 481). Das DPMA habe als Verwaltungsbehörde die Entscheidung der dritten Gewalt nicht mehr in Frage stellen dürfen. Im Weiteren trägt die Beschwerdegegnerin vor, die Farbmarke "Magenta" sei zu Recht als abstrakte Farbmarke eingetragen worden, da es ihr weder zum damali- gen noch zum jetzigen Zeitpunkt an der abstrakten Markenfähigkeit oder der kon- kreten Unterscheidungskraft gefehlt habe bzw. fehle. Die abstrakte Markenfähig- - 19 - keit eines konturunbestimmten Farbtons sei gerichtlich durch das BPatG und den BGH ebenso bestätigt worden wie durch den EuGH. Im Verfahren "Libertel" habe sich der EuGH ausdrücklich zum Schutz einer abstrakten Farbmarke für Dienst- leistungen der Telekommunikationsbranche und nicht nur zu einer Warenaufma- chungsfarbmarke geäußert. In derselben Entscheidung sei – wie später zum wie- derholten Male – bestätigt worden, dass Farben durch Wiedergabe eines interna- tional anerkannten Farbcodes und eines Farbmusters grafisch dargestellt werden könnten. Die Kritik der Beschwerdeführerin an der fehlenden Bestimmtheit der Farbcodeangaben übersehe, dass eine naturwissenschaftlich 100 %ige Exaktheit des Farbtons weder erforderlich noch für das menschliche Auge nachvollziehbar sei. Im Übrigen sei die Farbe in der Anmeldung ausschließlich durch Angabe des Farbtons RAL 4010 spezifiziert worden. Die Angabe von "Pantone Rhodamine Red U" aus dem Pantone-Farbsystem diene lediglich den Wirtschaftsteilnehmern zur Bestimmung des Schutzgegenstands, soweit sie die andere Farbskala benutz- ten. Die originäre Unterscheidungskraft der Farbe "Magenta" ergebe sich zum einen aus der Ungewöhnlichkeit der Farbe als solcher, zum anderen aus der bis dahin fehlenden Üblichkeit dieser Farbe für die eingetragenen Waren und Dienstleistun- gen, und zwar weder als gebräuchliche Werbefarbe noch als Hausfarbe von Tele- kommunikationsunternehmen derselben Branche. Diese Farbe wurde aufgrund genauer Analyse von Marketingstrategien angemeldet und bewusst" gegen den Strich" eingesetzt, um sich so von Wettbewerbern abzugrenzen, die sich ebenfalls durch den Einsatz von Farben auszeichnen. Die Beschwerdeführerin habe das Wesen der Farbmarke nicht erkannt und schließe aus konkreten Benutzungs- zusammenhängen auf das Fehlen der originären Unterscheidungskraft. Selbst wenn man – zu Unrecht – von einem Fehlen der Unterscheidungskraft von Hause aus ausgehe, sei die Farbmarke "Magenta" im Hinblick auf einen Großteil der eingetragenen Waren und Dienstleistungen im Eintragungszeitpunkt aufgrund der vorgelegten Meinungsbefragungsgutachten aus dem Parallelverfahren 29 W(pat) 20/05 aus den Jahren 1998 sowie 1999 verkehrsdurchgesetzt gewesen. - 20 - Das während des Beschwerdeverfahrens vorgelegte Gutachten aus dem Jahr 2007 "Zur konkreten Unterscheidungskraft der Farbe Magenta für Video on Demand" weise einen Zuordnungsgrad zwischen 45 % und 96 % der Verkehrsbe- teiligten für die Markeninhaberin aus und zwar in Bezug auf eine Dienstleistung, die noch kaum am Markt etabliert sei. Dies sei Nachweis zum einen für die Gewöhnung des Verkehrs an Farben in dieser Branche im Allgemeinen und zum anderen für die waren- und dienstleistungsübergreifende Wirkung der Farbe "Magenta" als Herstellerhinweis von Haus aus. "Magenta" sei der prototypische Fall der auf eine Farbe ausgerichteten Kennzeichnungsstrategie eines Unterneh- mens. Schließlich hält die Beschwerdegegnerin das weitere demoskopische Gutachten vom Februar 2009, basierend auf einer Befragung im Januar 2009, für ausschlag- gebend für die Annahme der Verkehrsdurchsetzung, im Zeitpunkt der vom Senat zu treffenden Entscheidung. Soweit der Senat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH zu "Libertel" in der Verfügung vom 3. April 2006 und später in der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen habe, dass die Vielzahl der von der Marke erfassten Ober- begriffe nicht den Anforderungen einer sehr beschränkten Zahl von Waren und Dienstleistungen und eines sehr spezifischen Marktes genüge, werde diese Auf- fassung nicht geteilt. Die Formulierung des Verzeichnisses orientiere sich an den Bezeichnungen der Klasseneinteilung nach Anlage 1 zu § 19 MarkenVO und verwende die dort aufgeführten Oberbegriffe. Eine Unzulässigkeit von Ober- begriffen könne der vorgenannten Entscheidung des EuGH nicht entnommen wer- den. Zur Untermauerung ihres Vorbringens nimmt sie Bezug auf das Gutachten von Picot zur Frage nach dem Begriffsinhalt "Telekommunikation". Sie weist darauf hin, dass darin die konvergierenden Märkte und eine Verschmelzung der Kommunikationsformen, auch durch multifunktionale Geräte, aufgezeigt werde. Dies entspreche der Nizzaer Klassifikation. Deshalb seien die Dienstleistungen rund um Hörfunk und Fernsehen für die Beschwerdegegnerin zu Recht eingetra- gen. Des Weiteren ergebe sich aus der gutachterlichen Stellungnahme von Fezer zur Bedeutung des Allgemeininteresses im Sinne der "Libertel"-Rechtsprechung - 21 - des EuGH für den Umfang des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses einer Farbmarkenanmeldung, dass die mangelnde Spezifikation von Oberbegriffen kein eigenständiger Löschungsgrund sei. Im Übrigen berufe sie sich auf Vertrauensschutz. Sie habe auf die Rechtmäßigkeit und Beständigkeit der gerichtlich erfochtenen Entscheidung zu ihren Gunsten vertraut und dementsprechend hohe Aufwendungen für den Einsatz der Marke getätigt. Damit habe sie einen schützenswerten Besitzstand erworben, der nicht nachträglich entzogen werden könne, ohne dass sich die Rechtslage grundlegend verändert habe. Dies sei nicht der Fall gewesen. Die von der Beschwerdeführerin für ihr Löschungsbegehren in Anspruch genommenen Entscheidungen des EuGH begründeten keine veränderte Gesetzeslage, sondern es sei lediglich die Recht- sprechung in einem Vorlageverfahren fortgeführt worden. Dies bestätige das vor- gelegte Gutachten zur Rückwirkung von Vorabentscheidungen von Streinz. Auch der 29. Senat des BPatG habe sich in seiner Eintragungsentscheidung zur ver- fahrensgegenständlichen Marke im Jahr 2002 bereits mit Problemen beschäftigt, die der EuGH später ebenso formuliert habe. Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Replik auf die Beschwerdeerwiderung hinsichtlich der Zulässigkeit des Löschungsantrags und des in Anspruch genom- menen Vertrauensschutzes Folgendes aus: Die Zulässigkeit des Löschungsantrags an das DPMA sei gegeben. Das im Markengesetz vorgesehene Löschungsverfahren stelle keinen Verstoß gegen Art. 92 GG dar, soweit es zu einer Überprüfung einer gerichtlichen Entscheidung durch die Exekutive führe. Es bestehe auch keine entgegenstehende Rechtskraft, da es sich um unterschiedliche Verfahren mit unterschiedlichen Beteiligten handle. § 50 MarkenG setze nach seinem Wortlaut nur einen Verstoß gegen §§ 3, 8 MarkenG voraus und schränke das Verfahren nicht ein auf Marken, die aufgrund einer Eintragungsentscheidung des Amts ergangen sind. Das von der Be- schwerdegegnerin zur Frage der Zulässigkeit des Löschungsbegehrens vorge- legte Parteigutachten von Pieroth/Hartmann, bleibe in sich widersprüchlich. Die - 22 - Unzulässigkeit des Löschungsantrags aufgrund der "gewaltenübergreifenden Bin- dungswirkung" sei weder praktikabel noch sachlich erforderlich. Das weiter vor- gelegte Gutachten zur Frage der Rückwirkung von Vorabentscheidungen des - EuGH von Streinz, führe nicht zu einem Verstoß gegen den Grundsatz des Ver- trauensschutzes. Innerhalb der Grenzen des § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG gebe es keinen weiteren Vertrauensschutz, insbesondere nicht wegen einer "geänderten Rechtslage" aufgrund der Entscheidung des EuGH zu "Libertel" (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 ff.). Zum Zeitpunkt der Eintragung der angegriffenen Marke im Jahr 2002 konnte weder von einer gefestigten nationalen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis ausgegangen werden, noch habe die Entscheidung des Ge- richtshofs in der Sache "überrascht". Es lägen die vom EuGH in der Entscheidung zu "Libertel" (a. a. O.) geforderten "außergewöhnlichen Umstände" für die Beja- hung einer abstrakten Farbmarke weder in Form eines spezifizierten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses noch eines spezifischen Marktes vor. Das am 16. Januar 2009 vorgelegte demoskopische Gutachten hält die Beschwer- deführerin ebenfalls für nicht berücksichtigungsfähig, da es insoweit schon an ei- ner korrekten Fragestellung fehle, wenn nur vom Zusammenhang zwischen Farbe und den Dienstleistungen "Telefonieren bzw. von Telefonanbietern" ausgegangen werde und nicht der Charakter der Farbe als grafisches Werbemittel oder Dekora- tionselement in der Wahrnehmung der Befragten abgefragt worden sei. Des Weiteren beinhalte das Gutachten weitere methodische Mängel. Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den ca. 979 Blatt umfassenden Akteninhalt und 63 Anlagen, insbesondere auf den Sachvortrag der Parteien mit den dazugehörigen Unterlagen einschl. vorgelegter CDs, insbesondere der Be- schwerdeführerin, zur Verwendung des Farbtons "Magenta" und ähnlicher pink- farbiger Töne im weitesten Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen Bezug genommen (Anlagen 23 - 30 (übereinstimmend mit Anlagen 23 - 30 im Verfahren 29 W (pat) 20/05), 34 - 36, 38 - 42, 44 - 55, 57 - 61, 63, 64 der Beschwerdeführerin und Anlagen 39 - 53 (übereinstimmend mit den - 23 - Anlagen 39 - 50 im Verfahren 29 W (pat) 20/05), 55 - 83 der Beschwerdegeg- nerin). II. A. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt gemäß § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG. Auch ist die Beschwerdeführerin beschwert, da ihr Antrag auf Löschung der angegriffenen Marke zurückgewiesen worden ist. Die beiden Hilfsanträge der Beschwerdegegnerin mit einem jeweils einge- schränkten Verzeichnis sind zulässig (Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 28. Auflage, § 260, Rn. 8). Der Senat geht davon aus, dass im Rechtsbe- schwerdeverfahren auch bei hier nur teilweisem Erfolg aufgrund des ersten Hilfsantrags die Überprüfung des Hauptantrags erfolgt, da die Beschwerde- gegnerin insoweit beschwert ist. Die Ausführungen des BGH vom 13. Dezember 2007 im Verfahren I ZB 26/05 - idw (GRUR 2008, 724, Rn. 35) sind auf ein Widerspruchsverfahren bezogen. Der Senat hält diese für das hier vor- liegende Verfahren nicht für anwendbar. B. Die Beschwerde ist nur teilweise begründet. 1. Der Senat hält den Antrag auf Löschung der Marke 398 64 846 "Magenta" gemäß §§ 54 Abs. 1 S. 1, 50 Abs. 1 und 2 MarkenG beim DPMA für zulässig. Nach dem Wortlaut der §§ 54 Abs. 1 S. 1, 50 Abs. 1 und 2 MarkenG a. F. ist ein Löschungsantrag eines Dritten beim DPMA zu stellen. Das Gesetz unterscheidet nicht, ob es sich um eine Marke handelt, die aufgrund einer Schutzfähigkeitsprü- fung allein durch die Behörde in das Register aufgenommen worden war oder um eine, die aufgrund einer im Beschwerdeverfahren ergangenen - das DPMA gemäß § 70 Abs. 4 MarkenG bindenden - Gerichtsentscheidung eingetragen worden ist. Dem steht nicht die Bindung an die Rechtskraft der genannten gerichtlichen Ent- - 24 - scheidung des BPatG vom 24. Juli 2002 im Verfahren 29 W (pat) 75/02 entgegen. Auch unter dem Gesichtspunkt der gewaltenübergreifenden Bindungswirkung ver- bietet es sich hier nicht, dass die Exekutive die vorangegangene rechtskräftige gerichtliche Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit hin erneut überprüft. Denn die im Verfahren aufgeworfene Rechtsfrage war vom DPMA unter dem Gesichtspunkt einer erst sich konturierenden Rechtslage in dem völlig neuen Rechtsgebiet ab- strakter Farbmarken zu beurteilen. Dieser Auffassung des Senats von der Neuheit der Rechtslage stehen auch nicht Grundsätze des Vertrauensschutzes entgegen. 1.1. Der Senat hält einen derartigen Löschungsantrag - über den beim BPatG bislang nur in einem weiteren Verfahren entschieden worden ist (32 W (pat) 28/05 - Karl May, GRUR 2008, 518) - nicht für unzulässig wegen entgegenstehender Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung des 29. Senats vom 24. Juli 2002 (29 W (pat) 75/02) zur originären Schutzfähigkeit der eingetragenen abstrakten Farbmarke 398 64 846 "Magenta". Das Markengesetz kennt keine Regelung zur Rechtskraftwirkung von Entschei- dungen des BPatG, aber gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG sind die Vorschriften der ZPO anzuwenden, "wenn die Besonderheiten des Verfahrens vor dem Patentge- richt dies nicht ausschließen". Deshalb kann auch auf Wertungen der Verwal- tungsgerichtsordnung zurückgegriffen werden, weil das DPMA als Verwaltungsbe- hörde über die Eintragung in Form eines Verwaltungsakts entscheidet und das BPatG die Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsakts vergleichbar dem verwaltungs- gerichtlichen Verfahren überprüft. Rechtskraftbindung bedeutet in beiden Ver- fahrensordnungen, "dass eine abweichende Entscheidung verboten und dass jede neue Verhandlung und Entscheidung über die rechtskräftig festgestellte Rechts- folge ausgeschlossen ist. Dieses "ne bis in idem" ist die entscheidende Aussage der materiellen Rechtskraft." (Reichold in: Thomas/Putzo, 28. Aufl., 2007, § 322, Rn. 7). Die im Zivilprozess entwickelte sog. prozessrechtliche Rechtskrafttheorie gilt auch im Verwaltungsprozess (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 121, Rn. 2), weshalb die Verwaltungsbehörde an eine rechtskräftige Entscheidung des Ge- richts gebunden ist, unabhängig davon, ob diese sachlich richtig oder falsch ist. - 25 - Eine neue Sachentscheidung ist der Behörde nicht mehr möglich, solange sich die materielle Rechtslage nicht verändert. Die materielle Rechtskraft erfasst dabei nur die Entscheidung über den Streitgegenstand, nicht dagegen tatsächliche Fest- stellungen im Urteil (Kopp/Schenke, a. a. O., Rn. 21a). § 121 VwGO bestimmt, dass rechtskräftige Urteile, soweit über den Streitgegen- stand entschieden worden ist, die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger binden. Die Markenbeschwerdesenate des BPatG erlassen zwar keine Urteile, sondern Beschlüsse, doch entspricht die Entscheidung des Gerichts in der Sache einem Feststellungsurteil, aufgrund dessen die Behörde verpflichtet wird, eine angemel- dete Marke einzutragen oder die Zurückweisung der Anmeldung bestätigt. Hier greift im Hinblick auf die Besonderheit des markenrechtlichen Verfahrens (§ 82 Abs. 1, Satz 1, 2. Hs. MarkenG) § 121 VwGO i. V. m. § 84 Abs. 1 S. 3 VwGO ein, in dem bestimmt ist, dass auch Beschlüsse, die der materiellen Rechtskraft fähig sind, von § 121 VwGO umfasst werden. Ein Beschluss entfaltet jedoch nur insoweit Bindungswirkung, soweit "über den Streitgegenstand" entschieden worden ist, was nicht nur im gerichtlichen Instan- zenzug gilt, sondern auch in einem späteren Verfahren bei einem Gericht. Die materielle Rechtskraft einer Entscheidung in einem Vorprozess stellt ein in jeder Lage des Verfahrens zu beachtendes Prozesshindernis dar und schließt jede neue Verhandlung und Entscheidung über die rechtskräftig festgestellten Rechts- folgen aus. Aus demselben Grund wäre ein Verwaltungsakt, der gegen die Bin- dungswirkung verstoßen würde, grundsätzlich rechtswidrig (Kopp/Schenke, a. a. O., § 121, Rn. 9). Das bedeutet im Einzelnen, dass ein Verfahren ohne Sach- prüfung als unzulässig abzuweisen ist, wenn der Streitgegenstand "derselbe", d. h. identisch ist. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Das Löschungsverfahren ist ein Verfahren, in dem sich als Parteien der Lö- schungsantragsteller und der Markeninhaber gegenüberstehen, das aber nur dem öffentlichen Interesse an der Bereinigung des Registers von rechtswidrig eingetra- genen Marken und nicht der Durchsetzung subjektiver öffentlicher Rechte oder sonstiger wirtschaftlicher Interessen des Antragstellers unmittelbar dienen soll. Daher ist das Löschungsverfahren ein Popularverfahren, das jedermann mit einem - 26 - Antrag beim DPMA initiieren kann. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass ein Interesse der Allgemeinheit an einer Registerbereinigung besteht und dass der Löschungsantragsteller - wie auch in anderen Bereichen, in denen das nationale Recht europäisiert ist - zur Durchsetzung des Rechts beiträgt (P. M. Huber, Recht der Europäischen Integration, 2. Aufl., 2002, § 8 Rdnr. 11; J. Masing, Die Mobili- sierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts, 1997). Marken, denen ab- solute Schutzhindernisse entgegenstehen, die damit zu Unrecht im Register er- scheinen, sollen daraus entfernt werden können, denn es besteht nach dem Markengesetz - im Unterschied zu § 48 VerwVfG - nur in sehr beschränktem Um- fang eine Rücknahmemöglichkeit der Exekutive, nämlich nur innerhalb von zwei Jahren, wenn die Eintragung unter Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Nr. 4 bis 10 Mar- kenG n. F. erfolgt ist. Des Weiteren ist zu beachten, dass die Beteiligung Dritter an Verfahren nicht nur ein wesentlicher Grundsatz des deutschen Rechts ist, sondern auch unionsrechtli- cher Vorgaben, die Deutschland umzusetzen hat. Das Verwaltungsrecht kennt zahlreiche Drittbeteiligungsrechte, die in allen Verfahrensarten vorkommen, im Vorverfahren ebenso wie im Aussetzungs-, Normenkontroll-, Widerspruchs- oder sonstigen Verwaltungsverfahren. Die Einbeziehung Dritter, die nicht Partei sind, soll die Möglichkeit geben, ihre rechtlichen Interessen zu wahren. Ein "rechtliches Interesse" ist gegeben, wenn ein in der Sache ergehendes Urteil zwar für den Dritten keine Rechtswirkung hätte, seine Rechtsstellung aber in tatsächlicher Hin- sicht oder wegen der faktischen Präjudizialität des Urteils gleichwohl faktisch be- einträchtigt würde. Nicht erforderlich ist, dass der Dritte auch selbst klagebefugt wäre oder möglicherweise in seinen Rechten verletzt ist. Es genügt vielmehr, "dass er in seiner von der Rechtsordnung anerkannten und geschützten Rechts- und Interessensphäre durch die Entscheidung tangiert werden kann" (Kopp/Schenke, a. a. O., § 65, Rn. 9). Dies ist hier beim Antragsteller als Wettbe- werber der Markeninhaberin der Fall und deshalb ist hier von einem anderen Streitgegenstand auszugehen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass eine gerichtliche Entscheidung nur zwischen den Parteien dieses Verfahrens in Rechtskraft erwächst. Beteiligt am - 27 - Eintragungsverfahren war jedoch nur der Anmelder und nicht das DPMA. Es ist zwar erlassende Behörde, doch handelt es sich beim Beschwerdeverfahren um ein einseitiges Verfahren. Aus historischen Gründen und wegen des fiskalisch be- gründeten Wunsches, die Bundesrepublik Deutschland als Rechtsträgerin des DPMA nicht zum Beteiligten des Eintragungsbeschwerdeverfahrens zu machen, ist ausschließlich der Anmelder Partei des Beschwerde- bzw. Rechtsbeschwerde- verfahrens vor dem BPatG und dem BGH. Hinzu kommt, dass der Löschungsantragsteller - der Dritte - ebenfalls nicht an dem früheren Verfahren beteiligt war. Er konnte seine Beteiligungsrechte zu kei- nem früheren Zeitpunkt geltend machen, da das gesamte einseitige Eintragungs- verfahren bis zum BGH einschließlich der Verkündung des Beschlusses gem. § 67 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG nichtöffentlich ist. Die entgegen diesen Vorgaben stattfin- dende Veröffentlichung der Anmeldung durch das DPMA ändert an der Möglich- keit der Beteiligung nichts. Erst nach Eintragung und Veröffentlichung der Marke erfahren Konkurrenten und Dritte, dass diese registerrechtlich eingetragen und damit existent ist. Sind sie in eigenen Rechten betroffen gemäß §§ 42 Abs. 1, 51 Abs. 5 MarkenG, können sie gemäß § 42 MarkenG Widerspruch oder gemäß § 55 Abs. 1 MarkenG Klage erheben. Sind sie nicht selbst betroffen, steht nur der Popularantrag auf Löschung an das DPMA gemäß §§ 50, 54 MarkenG oder der Antrag bzw. die Klage auf Löschung wegen Verfalls gemäß §§ 49, 53, 55 Mar- kenG zur Verfügung. Deshalb kann sich die Rechts- oder Bestandskraft des im Eintragungsverfahren ergangenen Beschlusses nicht auf das Löschungsverfahren auswirken. Gibt der Gesetzgeber Dritten im Rahmen eines (Popular-)Löschungs- antrags dieses Recht, so ist diese Art des "Rechtsbehelfs" mit einzubeziehen bei diesen Überlegungen zur Rechtskraft. Popularverfahren sind im deutschen Recht zwar die Ausnahme; soweit sie der Gesetzgeber vorgesehen hat, stehen sie je- doch gleichwertig neben den anderen Klagearten. 1.2. Der Zulässigkeit des Löschungsantrags auf erneute Überprüfung der Schutzhindernisse durch das DPMA nach Erlass einer gerichtlichen, es nach § 70 Abs. 4 MarkenG bindenden Entscheidung, steht grundsätzlich das Prinzip der Ge- - 28 - waltenteilung, bzw. der gewaltenübergreifenden Bindungswirkung entgegen. Sie kommt jedoch hier nicht zum Tragen wegen offener Rechtsprobleme bei der Anwendung des neuen Markengesetzes von 1995 im Zuge der Harmonisierung entsprechend der Markenrechtsrichtlinie. 1.2.1. Die gewaltenübergreifende Bindungswirkung ist abgeleitet von Art. 20 Abs. 2 S. 2, Art. 92 GG und beinhaltet den Vorrang der Judikative gegenüber der Exekutive. Sie greift ein, wenn eine Behörde, die das bei ihr beantragte Ver- waltungsverfahren durchführen soll, im vorangegangenen Verfahren an die rechts- kräftige Entscheidung gebunden war und der Streitstoff des beantragten Lö- schungsverfahrens mit dem Streitstoff des rechtskräftig entschiedenen Rechts- streits übereinstimmt. Eine Verletzung liegt nur dann nicht vor, und die Exekutive soll wieder den ersten Zugriff haben, wenn sich im Zeitraum zwischen gerichtlicher Entscheidung und Stellung des Löschungsantrags die Sach- und Rechtslage ver- ändert hat. Der Senat sieht im vorliegenden Verfahren, in dem es um die erneute Überprüfung einer gerichtlichen Entscheidung durch die Behörde geht, die an diese Entschei- dung gebunden war, grundsätzlich das Prinzip gewaltenübergreifender Bindungs- wirkung in Frage gestellt. Er teilt die in dem von der Beschwerdegegnerin vor- gelegten Rechtsgutachten von Pieroth/Hartmann (veröffentlicht in: Die Verwaltung, a. a. O.) dargelegte Ansicht. Danach läuft ein Verständnis von § 50 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 54 Abs. 1 MarkenG in dem Sinne, dass das DPMA als Exekutive die Frage der Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke zum Eintragungszeitpunkt, auch dann überprüfen kann, wenn diese Frage bereits vom BPatG in einem Vorprozess entschieden worden war, dem zuwider. Aus dem Grundsatz der Ge- waltengliederung und dort aus der Überordnung der Gerichte über die Verwaltung gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 2 und Art. 97 Abs. 1 GG ergibt sich ein Vorrang der Judi- kative gegenüber der Exekutive, so dass Gerichtsentscheidungen durch Organe der anderen Gewalten, einschließlich der Verwaltungsinstanz, welcher die Ent- scheidung ansonsten obläge, nicht aufgehoben werden können (Gutachten S. 9, - 29 - 24). Dabei geht es hier nur um die Bindung der Verwaltungsbehörde "Deutsches Patent- und Markenamt" an die gerichtliche Entscheidung und nicht um die Frage der Bindung des BPatG an seine eigene Entscheidung. Die gewaltenüber- greifende Bindungswirkung soll verhindern, dass Personen, die am Ausgangsver- fahren und -prozess unbeteiligt waren, Verwaltungsverfahren einleiten können, in denen der rechtskräftig verhandelte Streitstoff entscheidend ist. Der Wortlaut der §§ 50, 54 MarkenG sieht jedoch keine dem gerecht werdende Differenzierung vor. Dies führt zu einem Spannungsverhältnis, das im Wege verfassungskonformer Auslegung in der Weise zu lösen ist, als ein Löschungsantrag nur auf eine Marke abzielen kann, die nicht aufgrund vorheriger gerichtlicher Entscheidung eingetra- gen worden war. Geltendes Recht ist daher in einem Verfahren wie hier am Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) zu überprüfen. Die Schutzfähigkeitsprüfung im Eintragungsverfahren ist nicht nur durch das DPMA, also ausschließlich durch die Verwaltungsbehörde vorgenommen worden, son- dern in der Beschwerdeinstanz bereits durch das BPatG. Das Prinzip der Rechts- sicherheit, das aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG erwächst, statuiert die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit rechtskräftiger Entscheidungen und sonstiger in Rechtskraft erwachsener Akte der öffentlichen Gewalt (Hofmann in Schmidt/Bleibtreu/Klein, Kommentar zum GG, 11. Aufl., Art. 20, Rn. 57 f.). Das ist ein hohes verfassungsrechtlich geschütztes Gut, dessen Durchbrechung grundsätzlich einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedarf. Aus dieser muss sich ergeben, dass in Fällen wie dem vorliegenden Akte der Recht- sprechung durch den Träger einer anderen Staatsgewalt - hier die Exekutive - abgeändert werden dürfen. Nach dem Prinzip der Gewaltenteilung in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG können Akte der Rechtsprechung von Trägern anderer Gewal- ten grundsätzlich nicht abgeändert werden. Die rechtsprechende Gewalt ist dabei nach Art. 92 GG gegen Einwirkungen stärker abgeschirmt als die anderen Gewal- ten (Hofmann in Schmidt/Bleibtreu/Klein, a. a. O., Art. 20, Rn. 55 unter Hinweis auf BVerwGE 18, 241). Eine Lösung, die die Grundsätze der gewaltenübergreifenden Bindungswirkung unter Berücksichtigung von Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG beachtet, findet sich in der Patentnichtigkeitsklage nach § 81 PatG, der eine ähnliche Ge- - 30 - mengelage regelt. Der bestandskräftige Verwaltungsakt der Erteilung eines Pa- tents kann angegriffen werden, aber nicht in einem Verwaltungsverfahren, son- dern nur in einem kontradiktorischen gerichtlichen Verfahren zwischen zwei Par- teien. Somit besteht keine Prüfungskompetenz der Verwaltung mehr, sondern unmittelbar nur des Gerichts. Das Patentnichtigkeitsverfahren ist somit ein beson- ders ausgestaltetes Verfahren zur Beseitigung eines Rechts als Folge eines be- standskräftigen und auch nicht mehr der Überprüfung in einem nachgeschalteten Verwaltungsverfahren zugänglichen Verwaltungsakts (Keukenschrijver in: Busse, PatG, 6. Aufl., vor § 81, Rn. 1). Zurecht wird in der Veröffentlichung von Pieroth/Hartmann (Die Verwaltung a. a. O, S. 476) auf Regelungen hingewiesen, (wie z. B. § 61 Abs. 1 S. 2 BNatSchG und § 2 Abs. 1 S. 3 Umwelt-Rechtsbehelfs- gesetz i. V. m. den korrespondierenden landesgesetzlichen Regelungen), die Rechtsbehelfe für unstatthaft erklären, wenn der angegriffene Verwaltungsakt auf Grund einer Gerichtsentscheidung erlassen worden ist. Dies stellt eine notwendige einfachgesetzliche Ausprägung gewaltenübergreifender Bindungswirkung dar (Pieroth/Hartmann, Die Verwaltung, a. a. O., S. 477). Es ist nicht möglich, aus dem Fehlen einer solchen Vorschrift im Markengesetz den Rückschluss zu ziehen, dass damit die gewaltenübergreifende Bindungswirkung ausgeschlossen sein solle, denn einfaches Recht kann nicht Verfassungsrecht überspielen. Der Wort- laut von § 54 Abs. 1 S. 1 MarkenG berücksichtigt aber gerade nicht, dass eine Reduktion seines Anwendungsbereichs zumindest in den Fällen geboten ist, in de- nen Marken aufgrund einer vorangegangenen Entscheidung des BPatG bzw. des BGH vom DPMA eingetragen werden. Denn insoweit sind die Schutzfähigkeits- voraussetzungen bereits durch ein Gericht geprüft worden, so dass Gründe der Gewaltenteilung und der Rechtssicherheit de lege ferenda dafür sprechen, über den Antrag des Dritten auf Löschung auch nur ein Gericht entscheiden zu lassen. Diese mangelnde gesetzliche Regelung ist insbesondere im Zusammenhang mit der Historie des Warenzeichenrechts/Markenrechts zu sehen. Daraus ergibt sich, dass zum einen die Beachtung der gewaltenübergreifenden Bindungswirkung bis zum Erlass des GG nicht erforderlich war und sich zum anderen mit der Gründung - 31 - des BPatG im Jahre 1961, das aus diesem Grunde geschaffen werden musste, eine solche Konstellation überhaupt erst ergeben konnte. Der Wortlaut des Ge- setzes war aber nicht entsprechend dieser Entwicklung angepasst worden. Das Gesetz über den Markenschutz vom 30. November 1874 sah überhaupt keine Regelung für eine Löschung auf Antrag eines Dritten vor. Erstmals enthielt das Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894 (R.G.Bl. S. 441) in § 8 Nr. 2 eine Regelung, nach der auch ein Dritter eine Löschung in Verfalls- und Verwechslungsfällen im Wege der Klage geltend machen konnte (§ 9 Abs. 4). Ein Antrag eines Dritten beim Patentamt war "zunächst" nur für den Fall vorgese- hen, dass der Geschäftsbetrieb des Markeninhabers nicht mehr fortgesetzt wor- den war und sollte bei dessen Widerspruch dann ebenfalls im Wege der Klage weiterverfolgt werden können. Gegen Akte des Reichspatentamts sah das Gesetz keinen gerichtlichen Rechtsweg vor. Über die in § 10 Abs. 2 vorgesehene Be- schwerde entschied ebenfalls das Reichspatentamt. Das Warenzeichengesetz vom 5. Mai 1936 (RGBl. II S. 134) sah bereits in § 10 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 die Antragslöschung eines Dritten wegen anfänglicher Schutz- unfähigkeit vor. Über den Antrag entschied letztverbindlich das Reichspatentamt, bei dem die Beschwerdesenate angesiedelt waren. Eine gerichtliche Überprüfung gab es nicht. Die Gerichte sollten nach § 11 Abs. 2 nur für Verwechslungs- und Verfallsklagen zuständig sein. Da man bis zur Geltung des Grundgesetzes das Prinzip der Gewaltenteilung nicht kannte, bedurfte es daher keiner entsprechen- den Differenzierung. § 10 Abs. 2 Nr. 2 S. 2, Abs. 3 des Warenzeichengesetzes in seiner Neufassung vom 18. Juli 1953 (BGBl 1953 I S. 645) ist wortgleich mit der Norm des Gesetzes von 1936. Man ging noch bis zum Erlass des Warenzei- chengesetzes i. d. F. vom 9. Mai 1961 (BGBl. I S. 574) auf der Grundlage des 6. ÜLG v. 23. März 1961 (BGBl. I S. 274) und zwar schon unter Geltung des Grundgesetzes davon aus, dass die Beschwerdesenate des DPMA über Rechtsbehelfe in rechtmäßiger Weise entscheiden konnten, womit sich ebenfalls eine entsprechende Differenzierung erübrigte. Die auf dem Grundsatz der Ge- waltenteilung beruhende Gründung des BPatG im Jahr 1961 (BVerwG GRUR - 32 - 1959, 435; FS 50 Jahre VPP, Böhmert/Grabrucker "Zur Entstehung des Bundes- patentgerichts", S. 551), die die hier im Verfahren auftretende Frage zur Folge hat, weil in § 13 Abs. 1 WZG erstmals eine Beschwerde an ein Gericht, das BPatG, vorgesehen war, führte zu keiner Änderung des Löschungsverfahrens. Die Lö- schung eines Warenzeichens von Amts wegen war gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG und auf Antrag eines Dritten beim DPA gem. § 10 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 WZG ohne Unterschied zwischen amtlichen oder gerichtlichen Eintragungsanordnungen weiterhin in der hergebrachten Art und Weise geregelt. Gleiches galt bei der Neuordnung des Markenrechts von 1995 aufgrund der Vorgaben von Art. 3 Abs. 1 S. 1 der Markenrechtsrichtlinie (RL 89/104/EG) im Zuge der Harmonisierungs- verpflichtung. Dieses Problem war aber durchaus relevant und wurde diskutiert. 1965 hatte sich der Unterausschuss Verfahrensfragen im Ausschuss für Warenzeichen- und Wettbewerbsrecht der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht mit der Frage des "Instanzenzugs" beschäftigt und sich u. a. dafür ausgesprochen, das Markenlöschungsverfahren dem Nichtigkeitsverfahren in Pa- tentsachen anzugleichen, und zwar dahingehend, dass - soweit die Zuständigkeit des Patentamts betroffen ist - der Löschungsantrag dort zwar gestellt, die Sache aber bei Widerspruch durch den Markeninhaber gleich an das BPatG abgegeben werden sollte. Um dem Verlust einer Instanz vorzubeugen, sollte nach diesem Vorschlag die Nichtzulassungsbeschwerde an den BGH eingeführt werden (FS Zehn Jahre Bundespatentgericht, Heinz Harmsen, Vorschläge für die Ände- rung von Verfahrensvorschriften bei einer Großen Warenzeichenreform, S. 127). Es bedürfte also insoweit einer klarstellenden Regelung durch den Gesetzgeber in § 50 MarkenG, ob das DPMA als Verwaltungsbehörde Entscheidungen des Ge- richts erneut überprüfen kann oder nicht. Sollte in einem solchen Fall, wofür man- ches spricht, der Rechtsweg entweder direkt zum Gericht - im Sinne einer Markennichtigkeitsklage - eröffnet werden, oder das DPMA das Verfahren ohne sachliche Prüfung zur Entscheidung an das Gericht "durchreichen" oder den An- tragsteller auf die Beschwerdemöglichkeit beim BPatG entsprechend § 53 Abs. 4 - 33 - MarkenG hinweisen, erforderte auch dies eine gesetzliche Regelung. Insoweit wird sich diese Aufgabe bei zukünftigen gesetzgeberischen Überlegungen stellen. Der Senat folgt im Übrigen nicht der vereinzelten Auffassung, dass die in der Folge der gerichtlichen Entscheidung vorgenommene Eintragung ein selbständi- ger erneut angreifbarer Verwaltungsakt ist, der geeignet ist, dieses o. g. Verfas- sungsprinzip des Vorrangs der Judikative außer Kraft zu setzen. Ansonsten liefe nämlich die Bindungswirkung und damit das Vertrauen des Bürgers in die Rechts- sicherheit leer. Er stimmt insoweit den Ausführungen der Gutachter Pieroth/Hartmann zu (Gutachten Pieroth/Hartmann, S. 12 f.). 1.2.2. Aus diesen Lücken der gesetzlichen Regelung des markenrechtlichen Löschungsverfahrens folgt für den Senat jedoch nicht zwingend ihre Nicht- anwendbarkeit und damit eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG wegen Verfassungswidrigkeit von §§ 50, 54 Abs. 1 S. 1 MarkenG i. V. m. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG. Die Grundsätze gewaltenübergreifender Bindungswirkung greifen nämlich dann nicht ein, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nach der gericht- lichen Entscheidung geändert hat. Von einer veränderten Sachlage ist hier nicht auszugehen. Sie ist nur anzuneh- men, wenn sich die Tatsachen ändern, die für die getroffene Entscheidung maß- geblich waren, d. h. deren Subsumtion die Entscheidung trägt. Neue Beweismittel, wie die Vorlage von Belegen für die Verwendung des Farbtons "Magenta" in der Werbung und im allgemeinen Marktauftritt, gehören nicht dazu. Sie sind lediglich Beweismittel und nicht Teil des Lebenssachverhalts, der unter § 8 Abs. 2 Nr. 1 - 3 MarkenG zu subsumieren war, somit nur Instrumente zur Erkenntnis desselben (Pieroth/Hartmann, a. a. O., S. 467). Bei Prüfung, ob eine "unveränderte Rechtslage" vorliegt, ist zwischen der Ge- setzeslage und der Rechtsprechung zu unterscheiden. Die Gesetzeslage hat sich zwischen dem Erlass der Entscheidung des 29. Senats im Juli 2002 (Eintragung - 34 - 21. November 2002) und dem Zeitpunkt der Löschungsantragstellung im Oktober 2003 nicht verändert. Die Änderung der Rechtslage umfasst nach herr- schender Meinung nicht eine Änderung der Rechtsprechung, auch nicht bei einem Sinneswandel der Höchstgerichte, einschließlich des EuGH. Hier handelt es sich aber auch deshalb um keine "Änderung der Rechtslage", obwohl nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH seinen Urteilen im Vorabentscheidungsverfahren grundsätzlich Wirkung ex tunc zukommt. Durch die Auslegung von Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die er in Ausübung seiner Befugnisse aus Art. 234 EG vornimmt, wird erläutert, gewährleistet und verdeutlicht, in welchem Sinne und mit welcher Bedeutung eine Bestimmung ab ihrem Inkrafttreten zu verstehen und wie sie anzuwenden gewesen ist (EuGH DÖV 2004, 530, 532). Demgemäß müssen nationale Gerichte Vorschriften auch auf Rechtsverhältnisse anwenden, die vor dem Erlass eines Urteils des EuGH entstanden sind. Da der Gerichtshof in diesen Fällen erstmals die Norm auslegt, liegt keine Änderung der Rechtsprechung vor (Schwarze/Schwarze, EU-Kommentar, Art. 234, Rn. 67 m. w. N.; BPatG 24 W (pat) 71/02 - DAKOTA). Jedoch soll nach einer differenzierenden Mindermeinung der Wandel der Recht- sprechung dann mit einzubeziehen sein, wenn er "Ausdruck einer neuen allge- meinen Rechtsauffassung" ist (Gutachten Pieroth/Hartmann, S. 17 f.). Dem schließt sich der Senat an. Ausgehend von dem Grundsatz des Vorrangs der Judikative vor der Exekutive, der von dem Gedanken der Rechtssicherheit und des Vertrauens der Bürger in die Beständigkeit gerichtlicher Entscheidungen getragen ist, liegt es für den Senat nahe, hier den Verständnisumfang der "veränderten Rechtslage" auf die besonde- ren Umstände auszudehnen, die die Einführung des neuen Markengesetzes von 1995 im Zuge der Harmonisierung mit sich brachte. Die bislang in der Recht- sprechung zum Problem der Definition "veränderte Rechtslage" ergangenen Ent- scheidungen betreffen nicht die hier vorliegende besondere Tatsache, dass ein der Harmonisierung unterworfenes Rechtsgebiet weitgehend umgestaltet wird und dabei die völlig neue Markenform der abstrakten Farbmarke eingeführt wird. Bei - 35 - der Umsetzung des Markengesetzes konnte insoweit auf keine feststehende Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Sie war vielmehr erst in der Entstehung. Insofern trifft weder die Ansicht zur "Änderung" noch die zum "Wandel" der Rechtsprechung zu. Der Senat greift jedoch hier angesichts der Besonderheit dieses Sachverhalts den Gedanken auf, dass die Entscheidung des EuGH zu Libertel im Mai 2003 zu einer neuen in allen Mitgliedstaaten geltenden allge- meinen Rechtsauffassung zu abstrakten Farbmarken geführt hat, die es vorher in dieser Präzision nicht gab. Von einem gefestigten Verständnis des harmonisierten § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG konnte nicht ausgegangen werden. Unsicherheiten in der nationalen Rechtspre- chung, die letztendlich erst vom EuGH durch seine verbindliche Auslegung besei- tigt wurden, sind einem derartigen Umwälzungsprozess immanent. Entsprechend stellte sich die Unsicherheit dieser rechtlichen Situation bzw. die mangelnde Vor- hersehbarkeit der gerichtlichen Beurteilung in den unterschiedlichsten Entschei- dungen zu den Problemen der nicht-konventionellen Markenform der abstrakten Farbmarke dar. Eine oberstgerichtliche, d. h. letztinstanzliche Rechtssicherheit durch den EuGH bestand jedenfalls im Zeitraum zwischen dem Jahr 2002 - Entscheidung des 29. Senats - und Oktober 2003 - Zeit der Löschungsantragstellung - nicht. Die Tatsache, dass der BGH und vereinzelte Entscheidungen des BPatG grundsätz- lich die Markenfähigkeit, die grafische Darstellbarkeit und die Schutzfähigkeit abstrakter Farbmarken unter bestimmten Voraussetzungen bejahten, wohingegen die Praxis des DPMA überwiegend ablehnend war und die Senate des BPatG nicht einheitlich entschieden, führte dazu, dass für einen Teil des Markengesetzes, was die nicht-konventionelle Markenform der abstrakten Farbmarke betraf, "neue Wege zu gehen waren" (Jahresbericht BPatG 1997 in GRUR 1998, 625). Im Übri- gen geben die jeweiligen Jahresberichte des BPatG in ihrer Einleitung die fehlen- de Rechtssicherheit in der Rechtsprechung kontinuierlich wieder, so dass es möglich ist, das Kriterium der "Veränderung der Rechtslage", bzw. des "grund- sätzlichen Wandels der Rechtsprechung" durch das Kriterium der "Entstehung - 36 - einer Rechtslage" zu ersetzen. So wird in den jeweiligen Jahresberichten des BPatG (m. w. N.) ausgeführt: "Zu Farbmarken ergab sich eine abweichende Ansicht gegenüber dem Vorjahr" (JB BPatG 1998, GRUR 1999, 605), "… haben sich Tendenzen, die sich in den vergangenen Jahren als erste Weichenstellungen zu den neuen Markenformen abzeichneten, verfestigt. Da der BGH außer seinen bekannten Entscheidungen zu Farbmarken (GRUR 1999,491 - gelb/schwarz; GRUR 1999, 730 - magenta/grau; I ZB 24/98 - magenta; I ZB 5/98 - schwarz/zinkgelb) noch keine weiteren Beschlüsse zu den neuen Markenformen erlassen hat, ist insoweit nach wie vor von der An- sicht der Senate des Bundespatentgerichts auszugehen" (JB BPatG 1999, GRUR 2000, 366), "… EuGH, BGH und BPatG befinden sich in einer Situation von sich gegenseitig zuspielenden offenen Fragestellungen und einander ergänzenden Antworten" (JB BPatG 2000, GRUR 2001, 373), "Zu den zahlreichen offenen Rechtsfragen dieser Markenform (abstr. Farbmarke) wurde vom BGH im Berichtsjahr das Problem des Prüfungsmaßstabes für die Unterscheidungskraft bei Einfar- benzeichen geklärt" (JB BPatG 2001, GRUR 2002, 377), "Im Jahr 2002 war die Rspr. erneut mit Fragen der EU-Harmoni- sierung befasst. Sich daraus ergebende Auslegungs- und Anwen- dungsprobleme mündeten in 2 Vorlagebeschlüssen zum EuGH. Sie betrafen … die Markenfähigkeit abstrakter Farbmarken … . Im Verfahren zur absoluten Schutzfähigkeit ist die abstrakte Farb- marke … mit der Vorlage erneut Gegenstand rechtstheoretischer - 37 - Auseinandersetzung geworden, nachdem aufgrund der Entschei- dungen des BGH eine Konsolidierung eingetreten war" (JB BPatG 2002, GRUR 2003, 469), "Nach der Entscheidung des EuGH zu "Orange" ergingen durch das BPatG vier bedeutsame Entscheidungen zu abstrakten Farbmarken." (JB BPatG 2003, GRUR 2004, 273), "Bei dreidimensionalen Marken kann von einer vorhersehbaren und einschätzbaren Rechtsprechung des BPatG ausgegangen werden. Lediglich die abstrakte Farbmarke steht nach wie vor zur Diskussion" (JB BPatG 2005, GRUR 2006, 266) und "Fragen zur Farbkombinationsmarke scheinen gelöst. Neue Aspekte traten hierbei jedoch auf zur Bindungswirkung der Entscheidungen des BGH, wenn diese von Urteilen des EuGH sachlich überholt waren" (JB BPatG 2006, GRUR 2007, 267). Es kommt auch nicht darauf an, dass das HABMarmonisierungsamt für den Europäischen Binnenmarkt als Gemeinschaftsorgan die Eintragungsfähigkeit von Farbmarken zum damaligen Zeitpunkt gemäß der Gemeinschaftsmarkenverord- nung bejaht und die Farbmarke "Magenta" als Gemeinschaftsmarke (GM 212787 am 3. August 2000 und GM 212753 am 19. September 2000 für die Klassen 38 und 42) eingetragen hat. Der EuGH hat festgestellt, dass Markeneintragungen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder durch das HABM für die Beur- teilung der Schutzfähigkeit angemeldeter nationaler Marken nicht maßgeblich sind (EuGH GRUR Int. 2004, 631 ff., Rn. 59 bis 65 - Henkel). Mit der zwischen den entscheidungserheblichen Zeitpunkten ergangenen Ent- scheidung zu Libertel hat der EuGH die dogmatische Diskussion um die grund- sätzliche Markenfähigkeit der abstrakten Farbmarke und ihrer grafischen Darstell- - 38 - barkeit beendet und darüber hinaus konkrete Ausführungen zur Prüfung der Un- terscheidungskraft gemacht. Bei letzterer stellte er nach den hergebrachten und unumstrittenen markenrechtlichen Maßstäben zunächst darauf ab, dass von der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in Bezug auf die beanspruch- ten Waren und Dienstleistungen auszugehen sei. Im Weiteren jedoch traf er die neue, aber grundsätzliche Aussage im Kontext der abstrakten Farbmarke, dass für gewöhnlich Farben kein betriebliches Unterscheidungsmittel seien und vom Publi- kum generell nicht als solches wahrgenommen würden, es sei denn es lägen außergewöhnliche Umstände vor. Damit hat er für diese Markenkategorie von vor- neherein in der Art einer Umkehrung der Beweislast im Unterschied zu den kon- ventionellen anderen Markenkategorien einen anderen Prüfungsmaßstab gefor- dert. Dieser wird von der Rechtsprechung nunmehr allgemein unter Einbeziehung der weiteren beispielhaften Aufzählung des EuGH dahingehend verstanden, dass die beanspruchten Waren und Dienstleistungen einer Branche im wirtschaftlichen Sinne derart angehören müssen und diese sinnvoll eingrenzbar sein muss, um die Wahrnehmung der Verbraucher im Hinblick auf eine mögliche betriebliche Her- kunftswirkung überhaupt feststellen zu können. Dies sowohl im Hinblick darauf, dass die Behauptung von der fehlenden Gewöhnung stimmt, oder umgekehrt sich eine solche Gewöhnung belegen lässt, als auch im Hinblick auf Feststellungen zur konkreten Unterscheidungskraft der beanspruchten Farbe (BPatG GRUR 2009, 161, 162 - YELLO, Rechtsbeschwerdeverfahren I ZB 76/08; GRUR 2009, 167 - Sonnengelb; GRUR 2009, 170, 171 - Rapsgelb; GRUR 2008, 428, 429 - Rot; 29 W (pat) 64/06 - Giftgrün; 30 W (pat) 131/05 - Cadmiumgelb; 33 W (pat) 143/02 - Gelb). Dies kann jedoch nicht anhand von umfassenden Waren- und Dienstleis- tungsoberbegriffen der Nizzaer Klassifikation geschehen, denn diese sind so ge- staltet, dass darunter fallende einzelne Waren und Dienstleistungen aufgrund der wirtschaftlichen Präsenz am Markt, ihren Herstellungsstätten oder Erbringungs- nutzen bei Dienstleistungen und daher in der Wahrnehmung der Verbraucher der- art unterschiedlichen Branchen angehören können, dass sie nicht als einheitliche Branche mit eigenen Kennzeichnungsgewohnheiten anzusehen sind (BGH Mar- kenR 2008, 492, - LOTTOCARD). Wegen dieser Aussage konnte in der nationalen - 39 - Rechtsprechung nach der Entscheidung des EuGH zu Libertel im Jahr 2003 nicht mehr von der Schutzgewährung abstrakter Farbmarken für einen Oberbegriff, der Waren und Dienstleistungen umfassen kann, die in zahlreiche Branchen im wirt- schaftlichen Sinne entsprechend ihrem Marktauftritt aufgefächert sind, ausgegan- gen werden. Somit war erst mit dieser Entscheidung vom Mai 2003 zwischen dem Aufhe- bungsbeschluss des BPatG vom Juli 2002 zur Zurückweisung der Anmeldung und dem Löschungsantrag vom Oktober 2003 Rechtssicherheit eingetreten. Dieser Mangel an Rechtssicherheit bei Anwendung des Markengesetzes lässt nach Ansicht des Senats zu, dass die Exekutive als erste wieder Zugriff haben soll auf die vom Dritten beantragte Entscheidung über die Löschungsreife der Marke. 1.3. Dieser vom Senat vertretenen Ansicht steht auch nicht der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegen. Die Beschwerdegegnerin hat keine Rechtsposition erlangt, die losgelöst von § 50 MarkenG Vertrauensschutz genießen würde dass sich der EuGH in der Zwischen- zeit erstmals zum Schutz von Farbmarken geäußert hat, steht dem nicht entge- gen. Vor diesem Hintergrund kann letztlich dahingestellt bleiben, ob sich die Be- schwerdegegnerin als gemischt-wirtschaftliches Unternehmen gegenüber einem Akt des DPMA überhaupt auf Vertrauensschutz berufen kann. 1.3.1. § 50 MarkenG sieht einen Antrag auf Löschung grundsätzlich innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung vor, was in diesem Umfang von vorneherein von Gesetzes wegen schon Vertrauensschutz ausschließt. Insoweit ist auch das Eigentum i. S. v. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG gestaltet. Das einmal erteilte Markenschutzrecht ist von hohem Verfassungsrang (EGMR GRUR 2007, 696 ff., Rn. 78 - Budweiser; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 33, Rn. 8; Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, Markenverfahrensrecht Bd. 1, 2007, Rn. 594). Mit § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG steht es jedoch unter dem gesetzlichen Vorbehalt der - 40 - Löschung, sofern die Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 - 3 MarkenG eingetragen ist. Eine schutzfähige Rechtsposition im Sinne eines Vertrauensschutzes, auf die ein Anmelder sich innerhalb der ersten zehn Jahre nach dem Tag der Eintragung be- rufen kann, entsteht lediglich in einem eng begrenzten Ausnahmefall. Um einen solchen handelt es sich in der Entscheidung des BGH zu "Elzym" (GRUR 1975, 368, 369). Auf Vertrauensschutz berufen kann sich danach ein Anmelder inner- halb der Zehn-Jahresfrist allenfalls dann, wenn eine langjährige "mindestens 10 Jahre bestehende Eintragungspraxis" existiert, "… die wiederholt die Billigung der Beschwerdeinstanz gefunden und auch zu einer entsprechend angepassten Rechtsprechung" (BGH, a. a. O.) geführt hat. Eine derartige, ein schutzwürdiges Vertrauen begründende Rechtsprechung gab es für Farbmarken zum Eintra- gungszeitpunkt nicht. Der BGH hat sich erstmals in der Entscheidung vom 10. Dezember 1998 (GRUR 1999, 491 - Farbmarke gelb/schwarz) unter Aufhe- bung des Beschlusses des BPatG zur Markenfähigkeit von Farbmarken geäußert. In der Entscheidung vom 25. März 1999 (GRUR 1999, 730 - Farbmarke magenta/grau) hat er nochmals zur Markenfähigkeit und zusätzlich zur grafischen Darstellbarkeit Stellung genommen. Erst in einer Entscheidung vom 1. März 2001 (GRUR 2001, 1154 - Farbmarke violettfarben) - ebenfalls unter Aufhebung der Entscheidung des BPatG - hat er dann zur Frage der Unterscheidungskraft einer konturlosen Farbmarke entschieden. Sowohl das DPMA als auch das BPatG ha- ben bis zu diesem Zeitpunkt die Schutzfähigkeit der Farbmarke verneint. Der - EuGH hatte sich zur Frage der Schutzfähigkeit von Farbmarken - die ja letztlich auf die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 RL 89/104/EWG zurückgeht - noch nicht geäußert gehabt. Vor diesem Hintergrund konnte die Beschwerdegegnerin kein schutzwürdiges Vertrauen bilden. Sie musste schon wegen der gesetzlichen Normierung des Löschungsverfahrens in § 50 MarkenG und seiner der Rechts- sicherheit dienenden Befristung auf zehn Jahre während dieser Zeit mit einem Löschungsantrag rechnen (Streinz, a. a. O., S. 22). - 41 - 1.3.2. Diese Auslegung wird auch nicht durch die Markenrechtsrichtlinie in Frage gestellt. Ganz im Gegenteil stimmt § 50 MarkenG mit der Umsetzung der Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (RL 89/104/EWG) vom 21. Dezember 1988 überein, wonach sich aus Art. 3 Abs. 1 RL 89/104/EWG ergibt, dass bereits eingetragene Marken für ungültig zu erklären sind, wenn sie die entsprechenden Schutzfähigkeitsvoraus- setzungen nicht aufweisen. Sinn und Zweck der Regelung ist es, dass sich das Gericht unabhängig davon, aufgrund welcher Umstände es zu einer anderen bes- seren Rechtseinsicht gekommen ist, korrigieren und eine Marke, die weder früher noch jetzt schutzfähig ist, löschen kann. Innerhalb dieses Zehnjahreszeitraums kann bereits deshalb kein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand vorliegen. Zwar führt das Rechtsgutachten von Streinz zur Rückwirkung von Vorabentscheidungen insoweit zutreffend aus, dass dies die Marke nicht zu einem "bedingten" oder "widerruflichen" Recht mache. Dennoch kann aufgrund des harmonisierten Geset- zes ein Markeninhaber innerhalb von zehn Jahren seine Marke verlieren, und zwar auch dann, wenn er erhebliche finanzielle Aufwendungen getätigt hat. Da- gegen kann sich schutzwürdiges Vertrauen nicht bilden. Der Umstand, dass letzt- instanzlich der EUGH die Entscheidung darüber trifft, wie diese Vorschriften der Art. 2 und Art. 3 RL 89/104/EWG und die darauf beruhenden Regelungen der §§ 3, 8 MarkenG richtigerweise seit dem 1. Januar 1995 hätten angewendet wer- den müssen, ändert daran nichts. Die Anforderungen, die an die Eintragung einer konturunbestimmten Farbmarke zu stellen sind, sind nach der Registrierung der angegriffenen Farbmarke am 21. November 2002 durch den EuGH in mehreren Entscheidungen näher spezifi- ziert worden (EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel am 6. Mai 2003; GRUR 2004, 858 ff. - Heidelberger Bauchemie GmbH am 24. Juni 2004; MarkenR 2005, 27 ff. - Orangeton am 21. Oktober 2004), was ihre Berücksichtigung im vorliegenden Zusammenhang jedoch aus den oben genannten Gründen nicht ausschließt (BPatG 24 W (pat) 71/02 - DAKOTA). Auf eine frühere Rechtsprechung des BGH könnte sich die Beschwerdegegnerin allenfalls berufen, wenn die angegriffene - 42 - Marke schon vor dem 1. Januar 1995 eingetragen worden wäre, was nicht der Fall ist. Für einen Rückgriff auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes ist insoweit kein Raum. Es liegt auch keine Ausnahme im von der Beschwerdegegnerin auf- grund des Rechtsgutachtens von Streinz zitierten Sinne vor. Dass der EuGH erst im Jahre 2003 Gelegenheit bekam, zur unionsrechtlichen Schutzwürdigkeit von Farbmarken Stellung zu nehmen, ist dem Vorabentschei- dungsverfahren nach Art. 234 EG immanent. Da der Vertragsgeber dem Gerichts- hof dort die Aufgabe zugewiesen hat, grundsätzlich letztverbindlich über die Ausle- gung von Unionsrecht zu entscheiden, stehen - wie im gerichtlichen Instanzen- zug - die Erkenntnisse der nationalen Gerichte stets unter dem Vorbehalt einer die Rechtseinheit in der Europäischen Union und den "effet utile" gewährleistenden Entscheidung des EuGH. Auch der BGH hat klargestellt, dass richtlinienkonforme Auslegung die Klärung des Richtlinienrechts durch den EuGH bedeutet. Dies selbst dann, wenn ein oberstes Bundesgericht seine Rechtsauffassung nicht kraft eigener Erkenntnis geändert habe, sondern sich die abweichende Rechtsauffassung aus einer zwi- schenzeitlich ergangenen Entscheidung des EuGH ergebe, "der zur verbindlichen Klärung des Richtlinienrechts allein zuständig ist (Art. 234 EG). Die Beachtung des höherrangigen Rechts gebietet das Zurücktreten der verfahrensrechtlichen Bin- dung … " (BGH GRUR 2007, 55, 56, Rn. 12 - Farbmarke gelb/grün II). Diese Erwägungen sind auch zugrunde zu legen, wenn eine Marke bereits rechtsbe- ständig eingetragen ist, aber innerhalb von zehn Jahren nach dem Willen des Ge- setzgebers noch gelöscht werden kann. Deshalb ist eine so ausgelegte Bestim- mung des Unionsrechts auch auf Rechtsbeziehungen anzuwenden, die vor dem Erlass der Vorabentscheidung des EuGH entstanden sind. Auf die Praxis des HABM kommt es aus den oben bereits dargelegten Gründen nicht an. - 43 - Zwar gibt es Konstellationen - wie das Gutachten Streinz aufzeigt -, bei denen Rückwirkungsprobleme im Zusammentreffen von unionalen Anforderungen insbe- sondere der praktischen Wirksamkeit, des sog. "effet utile", und des im nationalen Recht ausgestalteten Vertrauensschutzes auftreten können (s. a. Huber, Recht der Europäischen Integration, a. a. O., § 4, Rn. 51, § 24, Rn. 4, 12 ff.). So kann es vorkommen, dass der EuGH, der auch Verfassungsgericht der Europäischen Uni- on ist, die Wirkungen seiner Urteile zeitlich begrenzt und ein Rückwirkungsverbot positiv feststellt (EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455, Rn. 71 f. - Defrenne/Sabena; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 143 - Union royale des sociétés de football association ASBL u. a. ./. Jean-Marc Bosman). Dies erfolgt allerdings vor allem im Rahmen der Nichtigkeitsklage nach Art. 230 EG, nicht in Vorabentscheidungs- verfahren nach Art. 234 EG. Eine solche ausdrückliche zeitliche Begrenzung ist in den Urteilen zu Farbmarken nicht zu finden (EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel; GRUR 2004, 858 ff. - Heidelberger Bauchemie GmbH; MarkenR 2005, 27 ff. - Orangeton). Ferner gibt es, wie im Rechtsgutachten von Streinz ausgeführt (a. a. O., S. 12), problematische steuerrechtliche Fallkonstellationen, die hier ebenfalls nicht einschlägig sind. Rückwirkungsprobleme weisen ferner die Verfah- ren einer europarechtlich gebotenen Staatshaftung im Rahmen des Tatbestands- merkmals der "objektiv qualifizierten Pflichtverletzung" auf (EuGH, Rs. C-46/93, Slg. 1996, 1029 - Brasserie du Pêcheur; P. M. Huber, a. a. O., § 24, Rn. 63), die ebenfalls nicht einschlägig sind. Auch der Fall, dass nach nationalem Recht rechtskräftige Gerichtsurteile und be- standskräftige Verwaltungsakte mit Blick auf den Grundsatz der praktischen Wirk- samkeit ("effet utile") ausnahmsweise doch abgeändert werden können, liegt hier nicht vor. Wegen der Ausführungen im 5. und 7. Erwägungsgrund der RL 89/104/EWG und den Vorgaben in Art. 3 Abs. 1 RL 89/104/EWG, die sich in § 50 MarkenG wiederfinden, steht fest, dass der Rat der Europäischen Gemein- schaften ausdrücklich vorsieht, dass bestandskräftig eingetragene Marken im Falle der nachträglichen Feststellung von Schutzhindernissen für ungültig erklärt werden bzw. nach deutscher Terminologie gelöscht werden können. Wegen der unionsrechtlich induzierten Möglichkeit der nachträglichen Ungültigerklärung einer - 44 - Marke kann nicht über den Grundsatz der Gewährung von Vertrauensschutz die Regelung des § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG faktisch ausgehebelt werden. 1.3.3. Dahingestellt bleiben kann schließlich das Problem der Erforderlichkeit von Vertrauensschutz im Hinblick auf die Relevanz finanzieller Folgen, sofern sie nicht die Mitgliedstaaten, sondern Individuen einschließlich juristischer Personen des Privatrechts betreffen (vgl. Gutachten Streinz, S. 20). Insoweit ist fraglich, ob die Beschwerdegegnerin sich als gemischt-wirtschaftliches Unternehmen gegenüber der Bundesrepublik Deutschland überhaupt auf Vertrauensschutz berufen kann, denn die der Bundesrepublik Deutschland zuzurechnende Beteiligung betrug im Geschäftsjahr 2007 ausweislich des Geschäftsberichts der Deutschen Telekom AG 2007, Seite 53, 31,7 % (bejahend: BVerwGE 114, 160/189; 118, 352/329; BVerwG, NVwZ 2004, 742 f.; BVerfGE 115, 205/227 f.). Das musste hier jedoch angesichts der vorangegangenen Argumente nicht weiter vertieft werden. 2. Die Beschwerde hat in der Sache auch teilweise Erfolg, soweit der Lö- schungsantrag begründet ist. Für die Waren und Dienstleistungen "Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthal- ten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wie- dergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenauf- zeichnungsträger; Verkaufsautomaten; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Druckereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher und sonstige Ver- zeichnisse für die Telekommunikation; Finanzwesen; Immobilienwesen; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; - 45 - Veröffentlichung von Büchern, Zeitschriften und anderen Drucker- zeugnissen sowie entsprechenden elektronischen Medien (ein- schließlich CD-ROM und CD-I); Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informa- tionen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern" ist die angegriffene Marke teilweise zu löschen, da ihrer Eintragung das Schutz- hindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstand und dieses Schutzhin- dernis weder im Zeitpunkt der Eintragung noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden worden war (§ 50 Abs. 1 und Abs. 2, Satz 1 MarkenG). 2.1. Die angegriffene Marke ist markenfähig im Sinne von § 3 MarkenG und erfüllt die Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 Mar- kenG. Farbmarken sind abstrakt geeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unter- nehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (§ 3 Abs. 1 MarkenG). Dies entspricht ständiger und gefestigter Rechtsprechung des EuGH, des BGH und des BPatG (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Rn. 27 - Libertel; GRUR 2004, 858, 859, Rn. 22, 23 - Heidelberger Bauchemie GmbH; BGH GRUR 2001, 1154 - violettfarben; GRUR 1999, 730 - magenta/grau; GRUR 1999, 491 - gelb/schwarz; BPatG GRUR 2005, 1056 - zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau; GRUR 2005, 1049 - zweifarbige Kombination Grün/Gelb II; BPatG GRUR 2005, 585 - Gelb). Der Vortrag der Beschwerdeführerin versucht die in den Vorlageverfahren zu Libertel und Heidelberger Bauchemie (a. a. O.) vom EuGH bereits berücksichtigten Bedenken (vgl. die entsprechenden Stellung- nahmen des Generalanwalts) erneut einzubringen. Der Senat sieht sich jedoch - 46 - nicht veranlasst, diese wieder aufzugreifen. Die Ausführungen zur Unbestimmtheit des Schutzgegenstands abstrakter Farbmarken zu den Problemen des Wiederer- kennens von Farben durch das menschliche Auge in unterschiedlichen Kombi- nationen und Darstellungsformen mögen die Frage ihrer rechtserhaltenden Be- nutzung oder markenmäßigen Benutzung in wettbewerbsrechtlichen Verfahren be- treffen, sind aber nicht Gegenstand des Eintragungsverfahrens. Für die Frage der drucktechnischen Funktion der Farbe Magenta als notwendige Grundfarbe des Vierfarbendrucks gilt nach Auffassung des Senats Entsprechendes. Abstrakte Farbmarken sind ihrem Wesen nach stets konturunbestimmt, denn ihr Schutzgegenstand ist die Farbe an sich ohne konkrete flächenhafte oder räumli- che Begrenzungen (vgl. BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 - zweifarbige Kombina- tion Dunkelblau/Hellblau; Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1334). Damit sind sie vom Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 MarkenG ausgenommen, der das Beste- hen einer Form ausdrücklich voraussetzt. Als Ausnahmevorschrift ist § 3 Abs. 2 MarkenG außerdem restriktiv, also anmelderfreundlich auszulegen und nicht ana- logiefähig. Mit dem eingereichten Farbmuster, der sprachlichen Beschreibung der bean- spruchten Farbe und der Angabe der Farbklassifikationsnummer erfüllt die ange- griffene Marke auch die vom EuGH aufgestellten Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 MarkenG (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Rn. 36 ff. - Libertel; GRUR 2004, 858, Rn. 36 - Heidelberger Bauchemie GmbH). Die Beden- ken der Beschwerdeführerin, dass das Einhalten dieser Erfordernisse nicht aus- reichend sei, teilt der Senat nicht. Die von der Beschwerdeführerin erstrebte hun- dertprozentige Festlegung der Farbe durch Angabe der physikalischen Formel und der farbkolometrischen Eigenschaften führt weit über die vom EuGH postulierten Voraussetzungen hinaus. Er hat sich in den beiden genannten Entscheidungen zu den Voraussetzungen der grafischen Darstellung nach Art. 2 MRL 89/104/EWG in einer Weise geäußert, die keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung dieser Vorschrift lässt. Daher bleibt auch kein Raum, die Frage der grafischen Dar- - 47 - stellbarkeit dem Gerichtshof erneut nach Art. 234 EG vorzulegen (vgl. Fe- zer/Grabrucker, Hdb. Markenpraxis, Bd. I, Rn. 652). Unbeachtlich sind insoweit auch die Bedenken der Beschwerdeführerin gegen die Unabhängigkeit der Insti- tute, die Farbregisterkarten zur Verfügung stellen. Bei den von der Markeninhabe- rin verwendeten Farbklassifikationssystemen RAL und Pantone handelt es sich um international anerkannte Systeme, deren Verwendung der Gerichtshof aus- drücklich zur Behebung etwaiger Ungenauigkeiten in der grafischen Darstellung als ausreichend ansieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Rn. 38 - Libertel). 2.2. Für die Waren und Dienstleistungen Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthal- ten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wie- dergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenauf- zeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Finanzwesen; Immobilienwesen; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung von Büchern, Zeitschriften und anderen Drucker- zeugnissen sowie entsprechenden elektronischen Medien (ein- schließlich CD-ROM und CD-I); Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informa- tionen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern" fehlte der Marke bereits im Zeitpunkt der Eintragung die erforderliche Unterschei- dungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. - 48 - Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist die einer Marke inne- wohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die an- gemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Sie entspricht der Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft hat sich daher einer- seits an den beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise zu orientieren (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Rn. 27 f. - BioID; GRUR 2004, 674, Rn. 34 - POSTKANTOOR; BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850, Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006). Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer abstrakten Farbmarke ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publikum nicht daran gewöhnt ist, allein aus der Farbe von Waren oder ihrer Ver- packung auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine abstrakte Farbe im Handel grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet wird. Nur unter außergewöhnlichen Umständen kann ihr daher Unterscheidungskraft zukommen, etwa wenn die Zahl der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen sehr be- schränkt und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Rn. 65 f. - Libertel). Die Prüfung der Unterscheidungskraft ist daher nur möglich, wenn die bean- spruchten Waren oder Dienstleistungen Teil einer überschaubaren und in sich ab- geschlossenen Branche sind und somit einem spezifischen Marktsegment im wirt- schaftlichen Sinne angehören, für das sich Feststellungen zur Präsentation der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen am Markt treffen lassen. Denn nur unter diesen Voraussetzungen sind aussagekräftige Rückschlüsse aus dem Marktauftritt der Produkte oder Dienstleistungen auf die Wahrnehmung des Verkehrs möglich (vgl. BGH GRUR 2002, 538 - grün eingefärbte Prozessorengehäuse; GRUR 2001, 1154, 1155 - Farbmarke violettfarben; BPatG GRUR 2005, 1056, 1058 - zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau; 33 W (pat) 143/02 - Gelb; 30 W (pat) 131/05 - Cadmiumgelb). Gehören die beanspruchten Waren oder - 49 - Dienstleistungen hingegen ihrer Art nach sehr unterschiedlichen und vielfältigen Branchen an, so ergibt sich eine Fülle von Farbauftritten auf ganz unterschied- lichen wirtschaftlich nicht abgrenzbaren Gebieten mit gegebenenfalls unterschied- lichen Kennzeichnungsgewohnheiten. Dies hat zur Folge, dass sich für die konkre- ten Waren oder Dienstleistungen nicht feststellen lässt, in welcher Weise eine ab- strakte Farbe vom Verbraucher wahrgenommen wird. Der Senat stimmt insoweit mit der von Fezer in seinem Gutachten vertretenen Auffassung überein (vgl. Fe- zer, a. a. O., Seite 36). Diese Auffassung entspricht im Übrigen der markenrechtlichen Systematik, wie sie der BGH in seinen Entscheidungen zu "AC" und "LOKMAUS" zum Ausdruck ge- bracht hat, wonach die Prüfung der Eintragungsfähigkeit eines Zeichens nicht bei der Zugrundelegung des Warenoberbegriffs stehen bleiben darf, sondern sich eine Eintragung schon verbietet, wenn nur für eine unter den Oberbegriff fallende Ware ein Schutzhindernis vorliegt (vgl. BGH GRUR 2002, 261, 262 - AC; GRUR 2005, 578, 581 - LOKMAUS). Auch wenn die vom BGH entschiedenen Sachverhalte nur das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG betrafen, müssen diese Grundsätze für § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entsprechend gelten. Denn auch inso- weit erscheint es nicht gerechtfertigt, die Eintragung der Marke für einen Ober- begriff zu gewähren, weil für diesen keine eindeutigen Feststellungen zur Ver- kehrsauffassung getroffen werden können, während andererseits für einzelne, unter diesen Oberbegriff fallende Waren feststeht, dass das Zeichen vom Verkehr nicht als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen wird. Ungeachtet der Tatsache, dass der EuGH, wie oben ausgeführt, mit der Entscheidung zu "Libertel" erstmalig seine Rechtsauffassung zur Unterscheidungskraft abstrakter Farbmar- ken geäußert und damit erst den Ausgangspunkt für eine harmonisierte Recht- sprechung geschaffen hat, handelt es sich damit bei den "außergewöhnlichen Um- ständen" nach Auffassung des Senats nicht um ein neues Tatbestandsmerkmal, sondern die Anwendung markenrechtlicher Grundsätze (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Rn. 66 - Libertel). - 50 - 2.2.1. Die Waren "Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Appa- rate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten" genügen diesen Anforderungen an eine sehr beschränkte Zahl von Waren nicht. Die beanspruchten Apparate und Instrumente umfassen eine Vielzahl unterschiedlichster Waren, wie z. B. Alarmgeräte, Landvermessungs- instrumente, Signaltafeln, Telefone, Radio- und Fernsehgeräte, Schallplattenspie- ler u. v. m., die sich keiner einheitlichen Branche zurechnen lassen. Entspre- chendes gilt für die Waren "maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger". Dieser Obergriff umfasst sowohl unbespielte als auch bespielte Datenträger und damit Hörbücher und Musik-CDs ebenso wie Videokassetten, DVDs, CD-Rohlinge und USB-Sticks. An einem spezifischen Marktsegment fehlt es auch für die Waren "Datenverarbeitungsgeräte und Computer", die ebenfalls eine große Bandbreite an Geräten vom Laptop bis zum Rechner eines Großrechenzentrums umfassen. Es handelt sich damit weder um eine sehr beschränkte Zahl von Waren, noch ist es möglich, die genannten Waren einem spezifischen Marktsegment zuzuordnen, anhand dessen die Wahrnehmung des Verkehrs von Farbverwendungen festge- stellt werden könnte. 2.2.2. Entsprechendes gilt für die Dienstleistung "Vermietung von Datenverarbei- tungseinrichtungen" und "Computer", die ebenfalls aus den genannten Gründen vielfältigen und sehr unterschiedlichen Branchen angehören können. 2.2.3. Kein Teil eines spezifischen Marktsegments sind darüber hinaus die Dienst- leistungen "Finanzwesen; Immobilienwesen; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen sowie entsprechen- den elektronischen Medien (einschließlich CD-ROM und CD-I); Erstellen von Pro- grammen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen". Auch hier handelt es sich - 51 - um weite Oberbegriffe, die sich einer großen Zahl unterschiedlicher Einzeldienst- leistungen zuordnen lassen. Der Senat hat daher nicht feststellen können, dass diese Dienstleistungen vom jeweils angesprochenen Publikum als eine einheitli- che und in diesem Sinne spezifische Branche wahrgenommen werden. Unter dem Oberbegriff "Finanzwesen" werden alle Dienstleistungen im Zusammenhang mit Finanz- und Geldangelegenheiten zusammengefasst, also die Dienste von Bank- instituten ebenso wie von anderen Kreditinstituten, Investmentgesellschaften, Wertpapiermaklern und Treuhändern (vgl. Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen, 9. Ausgabe, Erläuternde Anmerkung zu Klasse 36). Die Dienstleistung "Immobilienwesen" umfasst die Verwaltung, Vermittlung, Vermie- tung von Immobilien und deren Schätzung (vgl. Internationale Klassifikation, Liste von Waren und Dienstleistungen nach Klassen geordnet, Klasse 36). Dass die Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportli- chen und kulturellen Veranstaltungen" eine unüberschaubare Vielzahl unter- schiedlichster Branchenangebote umfassen können, ist offensichtlich. Dem Ober- begriff "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" sind die für Unter- nehmen erbrachten Dienstleistungen zuzurechnen, die die Datenverarbeitung von Kundendaten, Produktdaten und Ähnlichem ermöglichen. Er umfasst aber auch das Programmieren von Computerspielen, Lernsoftware oder Abrechnungssys- teme für den Einzelhandel oder Gewerbetreibende und damit ebenfalls sehr un- terschiedliche Leistungsangebote. Entsprechendes gilt für die "Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Da- tenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informa- tionen". Anders als die technische Bereitstellung eines Internetzugangs handelt es sich dabei um sog. Content-Dienste, die auf die Zurverfügungstellung von Inhalten ausgerichtet sind. Diese Dienste können einerseits von Internet- und Serviceprovi- dern erbracht werden und andererseits von jedem Datenbankbetreiber, der seine Daten, z. B. Rechtsprechungssammlungen, Zeitungsarchive usw., im Internet an- bietet. Damit lassen sich diese Dienstleistungen sowohl dem Markt der Telekom- munikations als auch dem der Datenbankdienste zurechnen. Nach dem Gutachten von Picot sind Content-Dienste für Unternehmen, die Telekommunikationsdienste - 52 - anbieten, zwar typischerweise nicht Teil der Wertschöpfungskette mit den vier we- sentlichen Stufen Netzbereitstellung, Durchführung von Übertragungsdienstleis- tungen, Rechnungserstellung und Kundenbetreuung sowie Akquisition einschließ- lich Bereitstellung eines physischen oder virtuellen "Point of Sale" bzw. "Point of Service" (vgl. Picot, a. a. O., S. 55 ff.). Im Hinblick auf zukünftige Tendenzen im Telekommunikationsmarkt nennt das Gutachten den Content aber als ein Beispiel der zunehmend konvergenten Entwicklung im Telekommunikations- und Medien- sektor. Denn infolge der durch die Digitalisierung ermöglichten Trennbarkeit von Inhalt und Trägermedium kann sich die Telekommunikation grundsätzlich auch die Märkte für Fach- und Unterhaltungsinformation mit erschließen, deren Inhalte sich elektronisch abbilden lassen (vgl. Picot, a. a. O., S. 37 ff., 74). Unter Berücksichti- gung dieser Entwicklungen, die nach dem Gutachten noch nicht als abgeschlos- sen angesehen werden können, und der Überschneidung zwischen dem Markt- segment der Telekommunikationsdienste einerseits und der dem Medienbereich zuzurechnenden Datenbankdienste andererseits lassen sich die vorgenannten Dienstleistungen keiner einheitlichen Branche zuordnen. Sie ermöglichen daher keine Feststellungen zur Wahrnehmung abstrakter Farbmarken durch die ange- sprochenen Verbraucher (vgl. BPatG GRUR 2009, 161 - Yello). 2.3. Auch soweit die Markeninhaberin in den Hilfsanträgen 1 und 2 diese Oberbegriffe eingeschränkt hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. 2.3.1. Die Formulierung "alle vorgenannten Waren in Klasse 9 für den Einsatz im Zusammenhang mit Telekommunikationsdienstleistungen, nämlich Bereitstellung und Übertragung von elektronischen Daten, insbesondere Übermittlung, Sammeln und Liefern von Nachrichten und elektronische Anzeigenvermittlung über Fest- netztelefon, Mobilfunktelefon, Satellit, faseroptische Netzwerke und Computer- netzwerke, Telefondienst, Telefonkonferenzdienst, Telegrafendienst, Telegramm- dienst, Telekopierdienst, Internetdienst, Rundfunk, Fernsehen, insbesondere Übertragung und Ausstrahlung von Hörfunk-, Fernseh-, Audio- und Videoprogram- men, Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen, Bereitstellen von Zugängen zu - 53 - Computernetzwerken, insbesondere dem Internet, mittels analoger und digitaler Anschlüsse, Personenrufdienste, Sammeln und Liefern von Pressemeldungen, Auskünfte über Telekommunikation" erläutert lediglich den Begriff der Telekom- munikation und schränkt damit die oberbegrifflich beanspruchten Waren in keiner Weise ein. 2.3.2. Für die Dienstleistungen in Klasse 36 "Vermittlung, Verwaltung, Verpach- tung und Wertermittlung von Grundstücken" lässt sich ebenso wenig wie für den Oberbegriff des Immobilienwesens feststellen, dass es sich um ein abgrenzbares, in sich abgeschlossenes Segment handelt. 2.3.3. Bei den Dienstleistungen "Betrieb von Kindertagesstätten und Kindergär- ten" in Klasse 41 kann die Frage eines spezifischen Marktsegments dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn man dies zu Gunsten der Markeninhaberin unterstellt, handelt es sich um eine Branche, bei der Farben in vielfältiger Weise zur dekorativen Gestaltung und als Werbemittel verwendet werden, so dass es jeden- falls an einer Übung des Verkehrs fehlt, abstrakte Farben als betrieblichen Her- kunftshinweis wahrzunehmen. Entsprechendes gilt für die Einschränkung in Klas- se 42 "Vermietung von Computerhardware zum Zweck des Online-Zugangs". Nach den Feststellungen des Senats ist es bei Computerhardware üblich, die je- weiligen Gehäuse zu dekorativen Zwecken farbig einzufärben. Wegen des engen funktionalen Zusammenhangs zwischen der Hardware und den darauf gerichteten Vermietungsdienstleistungen ist auch insoweit davon auszugehen, dass der Ver- kehr Farben nicht als betrieblichen Herkunftshinweis wahrnimmt. 2.3.4. Die in Klasse 41 zu den Dienstleistungen "Ausbildung; Veröffentlichung von Büchern" vorgenommenen Einschränkungen sind lediglich thematischer Art und daher zur Spezifizierung eines Marktsegments ungeeignet. Auch innerhalb einer bestimmten thematischen Ausrichtung gibt es nämlich angesichts der verschiede- nen Zielgruppen, wie etwa Fachverkehr, Schüler und Studenten, Kinder, Senioren, eine große Zahl unterschiedlicher Angebote an Ausbildung und Büchern. - 54 - 2.3.5. Rein erläuternder Art ist auch die Einschränkung des Oberbegriffs "Un- terhaltung", die lediglich die Vielzahl der unterschiedlichen, von diesem Ober- begriff umfassten Dienstleistungen erläutert. Als unzulässige Erweiterung unbe- achtlich ist außerdem die in Klasse 41 erklärte Einschränkung auf "Veranstaltun- gen von Messen und Ausstellungen im Bereich visueller und akustischer Darbie- tungen". 2.4. Anders verhält es sich hingegen bei den Waren Verkaufsautomaten; Druckereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher und sonstige Ver- zeichnisse für die Telekommunikation. Insoweit handelt es sich um eine sehr beschränkte Zahl von Waren und auch ein sehr spezifisches Marktsegment. "Verkaufsautomaten" sind Waren, die nur vom Fachverkehr erworben werden und für die es nach den Feststellungen des Senats nur wenige Anbieter gibt. Maßgeblicher Verkehrskreis für die Waren "Telefon- bücher und sonstige Verzeichnisse für die Telekommunikation" ist die Allgemein- heit der Verbraucher, die als "sonstige Verzeichnisse für die Telekommunikation" regelmäßig nur Branchenverzeichnisse kennt. Diese werden ebenso wie Tele- fonbücher nur von wenigen Herstellen angeboten, regelmäßig kostenlos an die Haushalte abgegeben und sind im freien Handel nicht erhältlich, so dass auch insoweit von einem sehr spezifischen Markt auszugehen ist (vgl. BPatG GRUR 2009, 170, 171 - Rapsgelb). Für diesen lässt sich aber nicht feststellen, dass der Verkehr Farbverwendungen als betrieblichen Herkunftshinweis wahrnimmt. Für Verkaufsautomaten zeigt die Recherche des Senats, dass insoweit verschiedene Farben zu dekorativen Zwe- cken, hingegen nicht als betrieblicher Herkunftshinweis eingesetzt werden. Bei Telefonbüchern und Branchenverzeichnissen ist es üblich, wie bei Druckerei- erzeugnissen im Allgemeinen, unterschiedlichste Farben und Farbkombinationen - 55 - zur dekorativen Gestaltung der Umschlag- und Innenseiten einzusetzen. Ver- wendet werden dabei alle werbeüblichen Farben, die geeignet sind, die Auf- merksamkeit des Verbrauchers zu wecken, wozu auch die verschiedensten Ab- stufungen von Magenta zählen. Die Farben werden dabei regelmäßig nicht als Merkmal des herausgebenden Verlags hervorgehoben. Es wird auch nicht auf andere Weise ein Identifikationszusammenhang zwischen den verwendeten Farben und dem jeweiligen Verlagsunternehmen hergestellt. Daher ist nicht da- von auszugehen, dass Farben generell und so auch Magenta vom angesprochen Verbraucher als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen werden (vgl. BPatG GRUR 2008, 428, 430 - Rot; GRUR 2009, 167, 169 - Sonnengelb; GRUR 2009, 170, 172 - Rapsgelb). Deshalb führt auch die von der Markeninhaberin im Hilfsantrag 1 und Hilfsan- trag 2 übereinstimmend erklärte Einschränkung auf "Druckereierzeugnisse, näm- lich Telefonbücher" zu keinem anderen Ergebnis. 2.5. Für die oben genannten Waren und Dienstleistungen "Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthal- ten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wie- dergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenauf- zeichnungsträger; Verkaufsautomaten; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Druckereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher und sonstige Ver- zeichnisse für die Telekommunikation; Finanzwesen; Immobilienwesen; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; - 56 - Veröffentlichung von Büchern, Zeitschriften und anderen Drucker- zeugnissen sowie entsprechenden elektronischen Medien (ein- schließlich CD-ROM und CD-I); Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informa- tionen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern" war die verfahrensgegenständliche Marke weder im Zeitpunkt der Eintragung noch im Zeitpunkt der Entscheidung infolge ihrer Benutzung im Verkehr durchge- setzt (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Maßgebliche Kriterien für die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung sind nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benut- zung dieser Marke, der Werbeaufwand für die Marke, der Anteil der angesproche- nen Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden. Die Vorausset- zungen für die Eintragung als verkehrsdurchgesetzte Marke sind erfüllt, wenn sich anhand der genannten Kriterien feststellen lässt, dass ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise das Zeichen als Unternehmenshinweis auffasst (vgl. EuGH GRUR 2005, 763, Rn. 31 - Nestlé/Mars; GRUR 2002, 804 , Rn. 60 f. - Philips; GRUR 1999, 723, Rn. 51 f. - Windsurfing Chiemsee). Nach der Recht- sprechung des BGH ist dabei regelmäßig ein Durchsetzungsgrad von mindestens 50 % erforderlich (vgl. BGH GRUR 2008, 710, Rn. 26 - VISAGE; GRUR 2006, 760, Rn. 20 - LOTTO). 2.5.1. Für die Waren und Dienstleistungen "Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in - 57 - Klasse 9 enthalten); maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsauto- maten; Finanzwesen; Immobilienwesen; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen sowie entsprechen- den elektronischen Medien (einschließlich CD-ROM und CD-I); Erstellen von Pro- grammen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Daten- verarbeitungseinrichtungen und Computern" ergibt sich dies bereits aus der Tat- sache, dass sie weder im September 1999 noch im Januar 2009 Gegenstand der demoskopischen Befragung waren. Sie lassen sich unter keinem Gesichtspunkt den abgefragten "Apparate auf dem Gebiet rund ums Telefon; Einrichtungen auf dem Gebiet rund ums Telefon; Wartung und Reparatur solcher Einrichtungen; Drucksachen und Druckerzeugnisse im Zusammenhang mit Einrichtungen auf dem Gebiet rund ums Telefon" (vgl. Liste 3 des Gutachtens vom Septem- ber 1999) bzw. den Dienstleistungen "Telefonieren und Leistungen von Telefon- anbietern" (vgl. Tabelle 1, Gutachten vom Januar 2009) zuordnen. 2.5.2. Aber selbst für Waren, die zu Gunsten der Markeninhaberin als abgefragt angesehen werden können, geben weder das demoskopische Gutachten vom September 1999 noch das im Beschwerdeverfahren von der Markeninhaberin eingereichte Gutachten vom Januar 2009 hinreichende Anhaltspunkte für eine Verkehrsdurchsetzung. Die jeweiligen Formulierungen "Waren und Dienstleistun- gen auf dem Gebiet rund ums Telefon oder ums Telefonieren" (1999) und "Dienstleistungen im Zusammenhang mit Telefonieren und Leistungen von Tele- fonanbietern" (2009) ermöglichen keine eindeutige Zuordnung der Befragungser- gebnisse zu den einzelnen im Verzeichnis aufgeführten Waren und Dienstleistun- gen. Sie sind daher nicht geeignet, die Verkehrsdurchsetzung für die konkret be- anspruchten Waren und Dienstleistungen nachzuweisen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, Rn. 58 - Philips; BGH GRUR 2001, 1042, 1043 - REICH UND SCHOEN). - 58 - Für das Gutachten vom September 1999 geht der Senat zu Gunsten der Markeninhaberin davon aus, dass jedenfalls die Waren "Apparate zur Aufzeich- nung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; Da- tenverarbeitungsgeräte und Computer; Druckereierzeugnisse, nämlich Telefon- bücher und sonstige Verzeichnisse für die Telekommunikation" Gegenstand der Befragung waren. In der Liste 3, die den Befragten zur Erläuterung der Frage nach "Waren und Dienstleistungen auf dem Gebiet rund ums Telefon oder ums Telefonieren" vorgelegt wurde, sind "Apparate auf dem Gebiet rund ums Telefon" ebenso wie "Drucksachen und Druckerzeugnisse im Zusammenhang mit Ein- richtungen auf dem Gebiet rund ums Telefon" ausdrücklich aufgeführt. Ob dar- über hinaus auch die eingetragenen "Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen", bzw. die Dienstleistung "Vermietung von Computerhardware zum Zweck des Online-Zugangs gemäß der in den Hilfsanträgen erklärten Einschränkung als abgefragt gilt, kann dahingestellt bleiben. Das Gutachten enthält nämlich keine Frage, die eine eindeutige Zuord- nung der erzielten Ergebnisse zu den abgefragten Waren- und Dienstleistungs- gruppen ermöglicht. Damit bleibt unklar, auf welche konkreten Waren und Dienstleistungen sich der für "Waren und Dienstleistungen auf dem Gebiet rund ums Telefon oder ums Telefonieren" ermittelte Zuordnungsgrad von insgesamt 68,7 % bezieht. Anhaltspunkte für zusätzliche Angaben der Markeninhaberin, die jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt eine entsprechende Differenzierung zwischen den einzelnen Waren und Dienstleistungen ermöglicht hätten, lassen sich im Übrigen auch nicht dem der Eintragung der Marke 395 52 630 als verkehrs- durchgesetzt zugrundeliegenden Gerichtsbeschluss vom 19. April 2000 (parelle- les Löschungsverfahren 29 W (pat) 20/05) entnehmen, der lediglich pauschal von der Durchsetzung für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation ausgeht (vgl. BPatG 32 W (pat) 72/97). Zum Verkehrsdurchsetzungsgutachten vom Januar 2009 ist zunächst festzustel- len, dass die Formulierung "im Zusammenhang mit Telefonieren und Leistungen - 59 - von Telefonanbietern" methodisch nicht den an ein Verkehrsdurchsetzungsgut- achten zu stellenden Anforderungen genügt. Denn der Begriff "Telefonanbieter" weist bereits auf einen Dienstleister hin und nimmt damit die entscheidungs- erhebliche Frage vorweg, ob das Zeichen überhaupt als betrieblicher Herkunfts- hinweis wahrgenommen wird. Darüber hinaus ist zweifelhaft, ob bei dieser aus- drücklich auf Telefondienstleistungen zugeschnittenen Formulierung die einge- tragenen Waren und Dienstleistungen "Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; Datenverarbeitungs- geräte und Computer; Druckereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher und sonstige Verzeichnisse für die Telekommunikation; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen" bzw. die hilfsweise eingeschränkte Dienstleistung "Vermietung von Computerhardware zum Zweck des Online-Zugangs" überhaupt Gegenstand der Befragung waren. Dies kann dahingestellt bleiben, weil auch dieses Gutachten keine Frage enthält, die eine Differenzierung nach Waren und Dienstleistungen ermöglicht und damit bezüglich der vorgenannten Waren und Dienstleistungen keine Rückschlüsse auf eine mögliche Verkehrsdurchsetzung ermöglicht. Ebenfalls unbehelflich ist inso- weit das demoskopische Gutachten vom Januar 2009 zur Produktpalette der Telefonanbieter. Bezüglich der in Rede stehenden Waren zeigt es, dass Waren wie "Telefone, Handys, Anrufbeantworter, Faxgeräte" Telefonanbietern nur im Zusammenhang mit Einzelhandelsdienstleistungen zugerechnet werden. Content- Dienste wie "Downloads für das Handy wie Klingeltöne, Spiele, Songs usw." und "Angebote von aktuellen Nachrichten oder Sportergebnissen für den Abruf über das Handy" werden zwar in erheblichem Umfang mit Telefonanbietern in Ver- bindung gebracht (s. oben). Diese Feststellung allein kann aber zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung für die Dienstleistung "Dienstleistungen einer Daten- bank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen" nicht ausreichen. - 60 - Gleiches gilt für die entsprechend eingeschränkten Waren und Dienstleistungen der Hilfsanträge 1 und 2. 2.6. Im Übrigen ist die Beschwerde zurückzuweisen. Für die Waren und Dienstleistungen Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtungen für die Te- lekommunikation, Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommuni- kation, insbesondere für Funk und Fernsehen, Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommu- nikation sowie für die aufgrund des Hilfsantrags 2 eingeschränkten Dienst- leistungen Bauwesen, nämlich bauliche Bauprojektprüfungen; Telekommuni- kation, nämlich Telefondienstleistungen, Bereitstellung von Inter- netzugängen, technische Übermittlung von Filmen und Sendun- gen war die angegriffene Marke sowohl im Zeitpunkt der Eintragung als auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts unter- scheidungskräftig (§ 50 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). 2.6.1. Die Waren "Mechaniken für geldbetätigte Apparate" sind in ihrer Zahl sehr beschränkt und Teil eines sehr spezifischen Markts im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (vgl. GRUR 2003, 604, Rn. 66 - Libertel). Der Senat hat insoweit auch nicht feststellen können, dass Farben in dieser Branche als dekoratives Gestal- - 61 - tungsmittel oder Werbefarbe verwendet werden. Dagegen spricht vor allem die Tatsache, dass derartige Mechaniken üblicherweise in die zugehörigen Apparate eingebaut werden und damit - anders als etwa Verkaufsautomaten - für den Verbraucher nicht sichtbar sind. Deshalb waren die Belege der Beschwerdeführe- rin nicht einschlägig und nicht einzubeziehen. Für diese Waren kann der Marke die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. 2.6.2. Entsprechendes gilt für die Dienstleistungen "Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtungen für die Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fern- sehen; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation". Der Begriff "Einrichtungen für die Telekommunikation" bezeichnet die zur Er- bringung von Telekommunikationsdienstleistungen erforderliche technische Infra- struktur, z. B. Kommunikationsnetze, Leitungen, Verteilerkästen, öffentliche Tele- fonzellen, Funk- und Sendetürme und Satelliten. Nach der bei der Klassifizierung von Waren und Dienstleistungen verwendeten Diktion, die zwischen "Einrich- tungen" einerseits und "Apparaten, Geräten" andererseits unterscheidet, umfasst der Begriff der "Einrichtungen" damit nicht die bei der Telekommunikation einge- setzte Hardware in Form von Telefonapparaten, Mobiltelefonen usw. (vgl. die vom DPMA bereitgestellte Suchmaschine für Waren und Dienstleistungen unter http://www.dpma.de/service/klassifikationen/nizzaklassifikation/suche/suchen.html). Maßgeblicher Verkehrskreis für die genannten Dienstleistungen ist daher aus- schließlich das Fachpublikum, insbesondere die Betreiber von Telekommunika- tionsnetzen (vgl. Picot, a. a. O., S. 60 ff.). Es handelt sich folglich um eine speziali- sierte Branche mit hoher Investitionsintensität und wenigen Anbietern. Denn da in Deutschland bereits vor der Liberalisierung des Telekommunikationsmarkts eine sehr umfängliche technische Infrastruktur bestand, die von der Markeninhaberin übernommen wurde, ist der Bedarf an Ausbau und Erweiterung der bestehenden Infrastruktur begrenzt (vgl. Picot, a. a. O., S. 56, für den Bereich des Mobilfunks). Dem steht nicht entgegen, dass der weite Oberbegriff der Telekommunikation eine große Vielfalt unterschiedlichster Dienstleistungen umfasst. Denn die genannten - 62 - Dienstleistungen sind auf die der Telekommunikation zugrundeliegenden techni- schen Infrastruktur ausgerichtet und als solche unabhängig von der Art und Viel- zahl der mittels dieser Infrastruktur erbrachten Telekommunikationsdienste. Für diese Dienstleistungen fehlt der Farbmarke ausweislich der im Wege der Amtsermittlung angestellten Recherchen zu beiden maßgeblichen Zeitpunkten nicht die notwendige Unterscheidungskraft. Zu diesen Dienstleistungen, die ihrer Natur nach farblos sind, finden sich keine Belege - auch nicht unter den von der Beschwerdeführerin vorgelegten -, nach denen für diese spezialisierten, den tech- nischen Übertragungsvorgang erst ermöglichenden Dienstleistungen die Farbe "Magenta" als grafisches oder sonst werbemäßiges Gestaltungsmittel üblich wäre und nicht nur zufällig einmal auftritt. Weiterhin lässt sich auch eine beschreibende Bedeutung der Farbe "Magenta", etwa im Sinne einer Symbol- oder Sicherheits- farbe, nicht belegen. Als eine nach den Regeln des Marketing an weiblichen Ziel- gruppen ausgerichtete Farbe aufgrund ihrer traditionell emotionellen Wertigkeit ist sie für den hier maßgeblichen Bereich der ausschließlich technischen Dienstleis- tungen untypisch und daher ohne Weiteres geeignet, vom angesprochenen Fach- publikum als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden (vgl. BPatG Mitt. 2003, 77 - abstrakte Farbmarke magenta (2); Baechler, Rote Bullen und lila Kühe, 2008, S. 16 ff., 24, Rn. 31). 2.6.3. Keine Unterscheidungskraft hat die Marke hingegen für die eingetragenen Dienstleistungen "Bauwesen; Telekommunikation". Denn es handelt sich um weite Oberbegriffe, die sich wegen der Vielzahl der unterschiedlichsten Dienstleistun- gen, die der Verkehr damit verbindet, keinem in sich abgeschlossenen und spezi- fischen Marktsegment zuordnen lassen. Der Oberbegriff "Bauwesen" umfasst insbesondere "Dienstleistungen, die sich auf die Errichtung von Bauten, Straßen, Brücken, Dämmen oder Leitungen beziehen, sowie Dienstleistungen von Unternehmern, die auf dem Gebiet des Bauwesens spezialisiert sind, wie Maler, Klempner, Heizungsinstallateure oder Dachdecker" - 63 - (vgl. Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintra- gung von Marken, 9. Ausgabe, Erläuternde Anmerkung zu Klasse 37). Daraus er- gibt sich eine Vielzahl sehr unterschiedlicher Branchen im Bereich der Bauunter- nehmungen und Handwerksberufe, die keine einheitlichen Feststellungen zur Wahrnehmung des Verkehrs in Bezug auf die herkunftshinweisende Wirkung ab- strakter Farben ermöglichen. Der Oberbegriff der Telekommunikation bezeichnet, wie im Gutachten von Picot dargelegt, "die nachrichtentechnisch gestützte gezielte oder gestreute Übertra- gung von Daten jeglicher Art (Text, Grafiken, Bilder, Audio, Video, Stimme und alle möglichen Kombinationen) in analoger oder digitalisierter Form über verschie- denste Netze" (vgl. Picot, a. a. O., S. 16). Sie umfasst damit die Individualkom- munikation bzw. vermittelte Telekommunikation, wie z. B. das Telefonieren und den Sprechfunk, die zwischen zwei Teilnehmern eine exklusive Zweiwegver- bindung herstellt. Ebenfalls der Telekommunikation zuzurechnen ist darüber hin- aus die Massenkommunikation bzw. verteilte Telekommunikation, bei der von ei- nem Punkt aus allen berechtigten Teilnehmern gleichzeitig Kommunikationsinhalte angeboten werden, und die damit auch den Rundfunk in seinen beiden Varianten Hörfunk und Fernsehen umfasst (vgl. Picot, S. 13 ff.). Dieses Begriffsverständnis der Telekommunikation als Oberbegriff für die Individual- und die Massenkom- munikation findet seine Entsprechung in der Internationalen Klassifikation von Waren und Dienstleistungen. Zwar enthält die der Klasse 38 zugeordnete Dienstleistung "Telekommunikation" nach der Erläuternden Anmerkung insbe- sondere "Dienstleistungen, die im Wesentlichen in der Verbreitung von Rundfunk- oder Fernsehprogrammen bestehen". Hingegen nennt Teil II der Klassifikation, der aus einer nach Klassen geordneten Liste der Waren und Dienstleistungen besteht, nicht nur Dienstleistungen der Massenkommmunikation, wie "Ausstrahlung von Fernsehprogrammen, Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen, Bereitstellen von Telekommunikationskanälen für Teleshopping-Dienste", sondern daneben auch zahlreiche Dienstleistungen der Individualkommunikation, wie "Telefaxdienste, Te- lefondienste, Telegrafiedienste, Telegrammdienste" (vgl. Klassifikation von Nizza, - 64 - Neunte Ausgabe, gültig ab 1. Januar 2007, Teil I und II). Die vom Oberbegriff "Te- lekommunikation" erfassten Dienstleistungen sind damit außerordentlich vielfältig und erstrecken sich auf Endkundenleistungen sowie auf Bereitstellung, Betrieb und Angebot unterschiedlichster Dienste für leitungsgebundene und drahtlose Individual- und Massenkommunikation (vgl. Picot, a. a. O., S. 29). Mangels eines spezifischen Marktsegments können daher die für die Prüfung der Unterschei- dungskraft notwendigen Feststellungen zur Wahrnehmung der angesprochenen Verbraucher nicht getroffen werden. Deshalb muss es bei der grundsätzlichen Aussage des EuGH bleiben, dass Farben für gewöhnlich vom maßgeblichen Pub- likum nicht als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen werden und daher nicht unterscheidungskräftig sind (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Rn. 65 - Libertel). Auch das von der Beschwerdeführerin zur konkreten Unterscheidungskraft der Farbe Magenta für "Video on Demand" vorgelegte demoskopische Gutachten vom Oktober 2007 bestätigt diese Beurteilung. Denn es zeigt deutlich, dass sich die Wahrnehmung des Verkehrs in Bezug auf die herkunftshinweisende Wirkung ab- strakter Farben nur im Zusammenhang mit konkreten Dienstleistungen - hier "Video on Demand" - feststellen lässt. Hingegen erlaubt es keine Rückschlüsse auf die Unterscheidungskraft der Farbe "Magenta" für das gesamte Spektrum der vom Oberbegriff "Telekommunikation" umfassten Dienstleistungen. Die Wahrneh- mung der abstrakten Farbe als herkunftshinweisend für eine erst kürzlich einge- führte und nur einem kleinen Teil der Verbraucher bekannte Dienstleistung erfolgt ausschließlich aufgrund der Zuordnung zu dem bereits am Markt präsenten Leis- tungsangebot der Markeninhaberin, für die sie die Farbe intensiv benutzt und nicht aufgrund einer abstrakten Zuordnung zum Begriff der Telekommunikation. Im Üb- rigen hat der Senat Zweifel, wenn der repräsentative Querschnitt sich nur aus 24 % der Bevölkerung zusammensetzt, ob dann gültige Aussagen für die hier maßgebliche Allgemeinheit der Verbraucher getroffen werden können (vgl. S. 6 des Gutachtens). 2.6.4. Die im Hilfsantrag 1 zu den Dienstleistungen "Bauwesen; Telekommuni- kation" erklärten Einschränkungen rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die - 65 - Formulierung in Klasse 37 "Bauwesen, nämlich Bauprojektprüfungen, Errichtung von ortsfesten Bauten und Leitungen" umfasst unverändert ein weites Spektrum unterschiedlicher von Bauunternehmen und Handwerkern erbrachten Baudienst- leistungen. Die in Klasse 38 erklärte Einschränkung des Begriffs Telekommuni- kation erläutert lediglich die Vielfalt der unter diesem Oberbegriff zusammen- gefassten Dienstleistungen und ermöglicht daher ebenso wenig die Eingrenzung auf eine spezifische Branche. 2.6.5. Die Farbe war für die eingetragenenen Dienstleistungen "Bauwesen; Tele- kommunikation" bzw. für die entsprechend im Hilfsantrag 1 erklärten Einschrän- kungen beanspruchten Dienstleistungen auch weder im Zeitpunkt der Eintragung noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats infolge ihrer Benutzung im Ver- kehr durchgesetzt (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Die Dienstleistungen "Bauwesen" bzw. "Bauwesen, nämlich "Bauprojektprü- fungen, Errichtung von ortsfesten Bauten und Leitungen" müssen schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil sie nicht Gegenstand der Befragung im September 1999 bzw. Januar 2009 durchgeführten Befragungen waren. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auf der Liste 3 des Gutachtens aus dem Jahr 1999, die den Befragten zur Erläuterung der Frage "Waren oder Dienst- leistungen auf dem Gebiet rund ums Telefon oder ums Telefonieren" vorgelegt wurde, nur die Angabe "Wartung und Reparatur von Einrichtungen auf dem Gebiet rund ums Telefon" aufgeführt ist. Denn Wartungs- und Reparaturdienste befassen sich mit der Wiederinstandsetzung oder Erhaltung von Gegenständen und Ge- bäuden. Sie sind nicht gleichzusetzen mit den auf die Errichtung von Bauten aus- gerichteten Dienstleistungen des Bauwesens bzw. mit Bauprojektprüfungen. Für die Dienstleistung "Telekommunikation" bzw. die diesbezüglich erklärten Ein- schränkungen im Hilfsantrag 1 bestehen hinsichtlich des demoskopischen Gut- achtens vom September 1999 bereits Zweifel, ob Telekommunikationsdienste überhaupt Gegenstand der Befragung waren. Gestellt wurde die Frage - 66 - "Und haben Sie diese Farbe im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen auf dem Gebiet rund ums Telefon oder ums Te- lefonieren schon gesehen? Hier sind die verschiedenen Gebiete aufgeschrieben." Dazu wurde den Befragten eine Liste 3 vorgelegt, überschrieben mit "Waren oder Dienstleistungen auf dem Gebiet rund ums Telefon oder ums Telefonieren". Sie lautet: Apparate auf dem Gebiet rund ums Telefon Einrichtungen auf dem Gebiet rund ums Telefon Wartung und Reparatur solcher Einrichtungen Drucksachen und Druckerzeugnisse im Zusammenhang mit Ein- richtungen auf dem Gebiet rund ums Telefon. Diese Fragestellung in Verbindung mit der Liste 3 bringt zum Ausdruck, dass nicht nach der Dienstleistung des Telefonierens als einem Teilbereich der Telekommu- nikation, sondern nur nach den diese ergänzenden oder voraussetzenden Waren und Dienstleistungen, wie Telefone und Telefonbücher sowie Telefonzellen und Wartungsarbeiten gefragt werden sollte. Darüber hinaus enthält das Gutachten aber auch keine weitergehende Frage, anhand derer sich feststellen ließe, für welche der in der Liste 3 genannten Waren und Dienstleistungen sich die Marke mit welchem Prozentsatz infolge ihrer Benutzung durchgesetzt hat. Auch dem der Eintragung zugrundeliegenden Beschluss des BPatG lassen sich hierzu keine Feststellungen entnehmen (vgl. BPatG Beschluss v. 24. Juli 2002 - 29 W (pat) 75/02). Dies gilt gleichermaßen für das demoskopische Gutachten vom Januar 2009. Ab- gesehen von den methodischen Bedenken ermöglicht hier die Formulierung "Einmal angenommen, Sie sehen diesen Farbton hier irgendwo im Zusammen- hang mit Telefonieren und Leistungen von Telefonanbietern" (vgl. Tabelle 1) keine - 67 - konkrete Zuordnung der erzielten Befragungsergebnisse zur Vielzahl der mit dem Oberbegriff der Telekommunikation beanspruchten Dienstleistungen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des von der Markeninhaberin vorgelegten Gutachtens zur Produktpalette der Telefonanbieter aus der Sicht der Bevölkerung vom Januar 2009. Es zeigt lediglich, dass bei Fragestellungen, die nicht im Einklang stehen mit den gesetzlichen Vorgaben des Markenrechts und der Klassifikation, auch die erzielten Ergebnisse nicht den markenrechtlichen Anforderungen ge- nügen können. So rechnen die angesprochenen Verbraucher einem Telefonanbie- ter in erheblichem Umfang auch über die Telekommunikation hinausgehende Dienstleistungen zu, wie "Verkauf von Telefonen, Handys, Anrufbeantwortern, Faxgeräten" (89 %) oder "Verkauf, Vermietung, Kundendienst für Telefonanlagen in Firmen, Unternehmen" (71 %, Schaubild 1). Schon aufgrund dieser sehr unter- schiedlichen Vorstellungen ist eine eindeutige Zuordnung der abgefragten "Leistungen von Telefonanbietern" zu dem im Verzeichnis eingetragenen Oberbe- griff der Telekommunikation entsprechend den gesetzlichen Anforderungen des Markengesetzes und der Markenverordnung in Verbindung mit der Internationalen Klassifikation von Waren und Dienstleistungen nicht möglich. Darüber hinaus wurde der Bereich des Hörfunks, der ebenfalls der Telekommunikation zuzurech- nen ist (s. oben), mit "Digitales Radio, Übertragung von Radiosendungen in be- sonders guter Qualität" nur sehr eingeschränkt abgefragt und erzielte außerdem mit 43 % einen Prozentsatz, der deutlich unter dem für die Verkehrsdurchsetzung zu fordernden Zuordnungsgrad von mindestens 50 % liegt. Nach alledem recht- fertigt das demoskopische Gutachten vom Januar 2009 zur Verkehrsdurchset- zung des Farbtons "MAGENTA" nicht die Annahme der Verkehrsdurchsetzung für die Dienstleistung "Telekommunikation". Denn die Verkehrsdurchsetzung für ein- zelne, unter einen weiten Oberbegriff fallende Dienstleistungen genügt nicht zum Nachweis für den gesamten Oberbegriff (vgl. BGH GRUR 2005, 578, 581 - LOK- MAUS; GRUR 2002, 261, 262 - AC). 2.6.6. Unterscheidungskräftig von Hause aus ist die Marke aber für die im Hilfs- antrag 2 eingeschränkte Dienstleistung "Bauwesen, nämlich bauliche Bauprojekt- - 68 - prüfungen". Der Senat konnte keine Feststellungen dazu treffen, dass auf dem spezifischen Marktsegment Farben im Allgemeinen dekorativ oder werblich ver- wendet werden und der Farbe "Magenta" eine sonstige Bedeutung, etwa im Sinne einer Sicherheitsfarbe, zukommt. Auch die Belege der Beschwerdeführerin erga- ben hier nichts. Daher ist davon auszugehen, dass das angesprochene Publikum die Farbe als betrieblichen Herkunftshinweis wahrnimmt. Für die im Hilfsantrag 2 eingeschränkten Dienstleistungen Telekommunikation, nämlich Telefondienstleistungen, Bereitstel- lung von Internetzugängen, technische Übermittlung von Filmen und Sendungen ist die angegriffene Marke jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts aufgrund von Verkehrsdurchsetzung schutzfähig. Für diese Dienstleistungen, die zum Kernbereich der geschäftlichen Aktivitäten der Beschwerdeführerin zählen, ist die intensive und andauernde Benutzung der an- gegriffenen Marke gerichtsbekannt. Der BGH hat bereits im Jahr 2003 festgestellt, dass die abstrakte Farbmarke "Magenta" bereits vor ihrer Eintragung im Jahr 2000 für die von der Markeninhaberin erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen aufgrund ihrer Benutzung Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG erlangt hatte und schon im September 1999 rund 70 % der Bevölkerung als Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Markeninhaberin bekannt war (vgl. BGH GRUR 2004, 151, 153 - Farbmarkenverletzung I; GRUR 2004, 154, - Farbmarkenverletzung II). Gestützt wird diese Ansicht des Senats darüber hinaus durch das demoskopische Gutachten vom Januar 2009. Danach können 79 % der Befragten, für die das Zei- chen auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist, dieses zutreffend mit "Deutsche Telekom" bzw. mit Marken der Markeninhaberin benennen und beziehen sich da- mit eindeutig auf die Dienstleistungen, die die Beschwerdeführerin tatsächlich er- - 69 - bringt und für die sie das beanspruchte Zeichen bekanntermaßen intensiv und umfänglich benutzt. Dieser Prozentsatz liegt erheblich über dem von der Recht- sprechung geforderten Durchsetzungsgrad von mindestens 50 % (vgl. BGH GRUR 2008, 710, Rn. 26 - VISAGE; GRUR 2006, 760, Rn. 20 - LOTTO). Er ist daher für die nach der Einschränkung des Verzeichnisses verbleibenden und von der Beschwerdeführerin tatsächlich im Verkehr angebotenen Dienstleistungen "Telekommunikation, nämlich Telefondienstleistungen, Bereitstellung von Internet- zugängen, technische Übermittlung von Filmen und Sendungen" trotz der metho- dischen Ungenauigkeit der Abfrage angesichts des hohen Durchsetzungsgrads ein Indiz für die Verkehrsdurchsetzung. Dem steht nicht entgegen, dass die ge- nannten Dienstleistungen nicht unter der Unternehmensbezeichnung der Marken- inhaberin, sondern den für die verschiedenen Konzernbereiche eingesetzten Marken, insbesondere T-Mobile, T-Online, T-Com und ab 2007 T-Home erbracht werden. Denn für die Ermittlung des relevanten Zuordnungsgrads ist es ausrei- chend, dass die Befragten das Zeichen einem bestimmten Unternehmen zuord- nen, so dass auch die Nennung von eindeutig dem Unternehmen zurechenbaren Marken genügt (vgl. Niedermann, GRUR 2006, 367, 370 ff.; Pflüger, GRUR 2004, 652, 656; Ströbele, GRUR 2008, 569, 572). 2.6.7. In Bezug auf die unter 2.6. für unterscheidungskräftig gehaltenen Dienstleistungen lässt sich der Farbe "Magenta" auch kein beschreibender Sinngehalt entnehmen, so dass der Eintragung insoweit nicht das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht. C. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG). D. Der Antrag auf Rückerstattung der Beschwerdegebühr ist gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG unbegründet. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr kann nach ständiger Rechtsprechung (vgl. Fezer; Markenrecht, 3. Aufl., § 71, Rn. 14; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 71, Rn. 35; Ströbele/Hacker, Markenge- setz, 8. Aufl., § 71, Rn. 30 ff.) angeordnet werden, wenn die Einbehaltung der Ge- - 70 - bühr im Einzelfall bei Abwägung der Interessen der Beteiligten einerseits und der Staatskasse andererseits unbillig erscheint. Die Rückzahlung ist die Ausnahme vom Grundsatz der grundsätzlichen Gebührenpflichtigkeit der Beschwerde und kommt bei fehlerhafter Sachbehandlung durch die Vorinstanz, insbesondere bei Vorliegen von Verfahrensfehlern, in Betracht. Die Rückzahlung scheidet nur dann aus, wenn auch ohne Fehlverhalten des DPMA inhaltlich dieselbe Entscheidung ergangen wäre und deshalb Beschwerde hätte eingelegt werden müssen. Ein derartiger Verfahrensfehler liegt nach der geltenden Rechtslage nicht vor. Das Deutsche Patent- und Markenamt musste in der Sache über den Antrag auf Lö- schung nicht nur formal, sondern auch sachlich entscheiden, da es bisher keine Markennichtigkeitsklage gibt. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, es sei rechtsfehlerhaft gewesen, dass ihre Beweisanträge übergangen, der Grundsatz auf rechtliches Gehör nicht beachtet und ein Antrag auf Anhörung trotz offensichtlicher Sachdienlichkeit ignoriert wor- den seien, fehlt es jedenfalls an der Kausalität zwischen den behaupteten Verfah- rensfehlern und dem Beschwerdeerfordernis, da nicht davon auszugehen ist, dass die Markenstelle anders entschieden und sich in Widerspruch zur Entscheidung des BPatG im Verfahren 29 W (pat) 75/02 gesetzt hätte. E. Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Grabrucker Fink Dr. Kortbein Hu