29 W (pat) 6/07

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 6/07 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 304 05 672.3 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 4. März 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, der Richterin Fink und des Richters Dr. Kortbein - 2 - beschlossen: 1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 vom 20. September 2006 wird teilweise aufgehoben, soweit die Anmeldung für die Waren und Dienstleistungen "Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Ge- schäftsführung; Finanzwesen; Immobilienwesen" zurückgewiesen worden ist. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 4. Februar 2004 die Wortmarke Caller Tunes für nachfolgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden: Klasse 9: Elektrische, elektronische, optische Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeich- nung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenauf- zeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechani- - 3 - ken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungs- geräte und Computer; Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/o- der geprägte Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büro- artikel (ausgenommen Möbel); Klasse 35: Werbung und Geschäftsführung; Klasse 36: Finanzwesen; Immobilienwesen; Klasse 38: Telekommunikation; Betreiben und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesonde- re für Funk und Fernsehen; Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermie- tung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenban- ken, sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrich- ten und Informationen; Vermietung von Datenverar- beitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommuni- kation. Mit Beschluss vom 20. September 2006 hat die Markenstelle für Klasse 38 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG wegen Fehlens der Unterscheidungskraft und Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses zurück- gewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass das angemeldete Zeichen zur Bezeichnung der Art, Beschaffenheit, Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren und Dienstleistungen dienen könne. Es lasse sich ihm ohne weiteres der - 4 - Begriffsinhalt "Anrufermelodien" entnehmen. Hierbei handele es sich um Ton- folgen, die ein (Telefon-)Anrufer in bestimmten Situationen, wie beispielsweise bei belegter Leitung, hören könne. Die Bedeutung des Anmeldezeichens werde vom inländischen Verkehr verstanden, da die Bestandteile "Caller" und "Tunes" zum englischen Grundwortschatz gehörten und seit langem in der deutschen Sprache täglich verwendet würden. Es werde zudem bereits beschreibend verwendet, so dass ein großes Freihaltungsbedürfnis bestehe. Dagegen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt, mit der sie beantragt, den Beschluss vom 20. September 2006 aufzuheben. Zur Begründung trägt sie vor, dass das angemeldete Zeichen einen für den Ver- kehr erfassbaren und eindeutigen Sinnzusammenhang in Bezug auf die bean- spruchten Waren und Dienstleistungen nicht aufweise. Hierfür spreche zum einen der Umstand, dass die Wortfolge lexikalisch nicht nachweisbar sei. Zum anderen könne der Bestandteil "Caller" auf verschiedene Art und Weise wie Anrufer, Be- sucher oder Sprecher übersetzt werden. Selbst wenn die Begriffskombination "Caller Tunes" im Sinne von Anrufermelodie verstanden werde, bleibe unklar, was darunter zu verstehen sei. Sie sei somit interpretationsbedürftig und mehrdeutig. Die von der Markenstelle herangezogene Internetseite reiche zur Begründung, dass es sich um eine geläufige Wortfolge der Alltagssprache handele, nicht aus. Schließlich seien vom Bundespatentgericht vergleichbare Zeichen bereits für schutzfähig erachtet worden. Der Beschwerdeführerin sind die vom Senat ermittelten Belege vorab zur Stel- lungnahme zugeleitet worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Ak- teninhalt Bezug genommen. - 5 - II. 1. Das angemeldete Zeichen unterliegt mit Ausnahme der im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen dem Schutzhindernis der fehlenden Unterschei- dungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung ist die einer Marke inne- wohnende Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für welche die Eintra- gung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431, Rdnr. 48 - Henkel; GRUR 2004, 1027, 1029, Rdnr. 33 und 42 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Bei Wortmarken ist nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs von fehlender Unterscheidungskraft dann auszugehen, wenn der Marke ein für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vorder- grund stehender beschreibender Sinngehalt zugeordnet werden kann oder wenn es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr, etwa wegen einer ent- sprechenden Verwendung in der Werbung, stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850, 854, Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006). a) Der Gesamtbegriff "Caller Tunes" als solcher ist zwar in englischspra- chigen Nachlagewerken nicht zu finden. Dennoch vermittelt er ohne wei- teres einen verständlichen Sinngehalt. Bei dem Bestandteil "Caller" han- delt es sich um das englische Wort für "Anrufer" bzw. "Besucher", wäh- rend mit dem Element "Tunes" im Englischen Melodien bezeichnet wer- den (vgl. Pons Großwörterbuch, Englisch - Deutsch, 1. Auflage, Sei- ten 112 und 977). Demzufolge vermittelt das angemeldete Zeichen die Bedeutung "Anrufermelodien", die von einem Großteil des Verkehrs er- kannt werden wird. Hierfür spricht zum einen, dass das Verb "to call" - 6 - bzw. das Substantiv "call" im Sinne von "anrufen" bzw. "Anruf" im Inland in vielfältigen Wortzusammensetzungen, wie beispielsweise "Call a piz- za", "Call Center" oder "Callgirl", verwendet wird. Zum anderen lassen sich im Internet eine Vielzahl von deutschsprachi- gen Fundstellen nachweisen, in denen mit der Wortkombination "Caller Tunes" Klingeltöne in Form von Musikstücken benannt werden, die sich der Verbraucher herunterladen kann (vgl. "Caller Tunes" unter "http://wapuk.tmomelody.dynetic.de/catalogue.asp?CatNum=26&page=2 6"; "vishal460 - T-Mobile" unter "http://mobilehomepages.de/go/si- tes/mview/vishal460/19918523"; "callertunes" unter "http://peperonity.com/go/sites/mview/callertunes;jsessionid=9EDC76AE 65D2F65483…"; "Serviceprovider-Lösungen - Intel Corporation" unter "http://www.intel.com/cd/network/communications/emea/deu/solutions/25 9996.htm"). Es handelt sich hierbei vor allem um Lieder, "die einem An- rufer vorgespielt werden, der auf die Annahme des Anrufs wartet - sozu- sagen ein Ersatz für das "Tuut-Tuut" (vgl. Manuel Graul, Endbericht - Ar- beitsaufenthalt, Universität Konstanz, Politik- und Verwaltungswissen- schaften, Seite 5, unter "www.manuel-gaul.de/uni/pdf/Endbericht%20Ar- beitsaufenthalt%20-%20Manuel%20Gaul%20-%20T-Mobile.pdf"). Darü- ber hinaus besteht die Möglichkeit, dass der Verwender einem Anrufer einen bestimmten Klingelton zuweist und ihn somit bereits anhand des Rufzeichens erkennen kann. b) Unter Zugrundelegung dieser Bedeutungen fehlt der Wortkombination "Caller Tunes" für folgende Waren und Dienstleistungen die notwendige Unterscheidungskraft: "Elektrische, elektronische Mess-, Signal-, Kontrollapparate und -instru- mente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Über- tragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton oder Daten; maschinen- - 7 - lesbare Datenaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte und Computer". Diese Waren dienen der Erstellung, Bearbeitung, Speiche- rung, Überprüfung, Weiterleitung und dem Abspielen von Melodien, die der Anrufer oder der Angerufene hört. "Optische Mess-, Signal-, Kon- trollapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten)" und "Appa- rate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Bild" stehen mit für Anrufer bestimmte Melodien ebenfalls in einem sach- lichen Zusammenhang. Ton und Bild bilden häufig - wie bei Musikvideos besonders deutlich wird - eine untrennbare Einheit. Auch ist es nicht aus- geschlossen, dass Besetzt- oder Klingelzeichen mit einem Bild oder ei- ner kurzen Filmsequenz auf dem Handy verknüpft sind. Durch "Elektri- sche, elektronische, optische Unterrichtsapparate und -instrumente (so- weit in Klasse 9 enthalten)" können Kenntnisse zu Caller Tunes vermittelt werden. Zu denken ist hierbei beispielsweise an CD-Player mit Displays zur Wiedergabe bestimmter Kategorien von Anrufermelodien. Zu ihnen weist das angemeldete Zeichen folglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Sinngehalt bzw. einen eng beschreibenden Bezug auf, so dass es der Verkehr für die oben genannten Waren der Klasse 9 nicht als betrieblicher Herkunftshinweis auffassen wird. "Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte Kar- ten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate)" können sich thematisch mit Caller Tunes beschäftigen. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn Zeitungen oder Zeitschriften bzw. Lehrpläne Übersichten, Beschreibungen oder Bewertungen zu Anrufer- melodien enthalten. Des Weiteren ist es möglich, dass mit Hilfe von be- druckten und/oder geprägten Guthabenkarten aus Karton oder Plastik kostenpflichtige Caller Tunes abgerufen werden. Dementsprechend weist das angemeldete Zeichen auf den Inhalt bzw. den Zweck der Druckerei- erzeugnisse sowie der Lehr- und Unterrichtsmittel, nicht jedoch auf das Unternehmen der Beschwerdeführerin hin. - 8 - Mit dem Begriff "Caller Tunes" wird des Weiteren der Gegenstand der Dienstleistung "Werbung" bezeichnet. Durch sie werden die für Anrufer vorgesehenen Melodien dem Verkehr präsentiert und angepriesen. Da- mit bringt die Wortfolge "Caller Tunes" das Thema der Werbung, nicht je- doch ihre betriebliche Herkunft zum Ausdruck (vgl. BPatG, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - 29 W (pat) 134/05 - My World). Die Dienstleistungen "Telekommunikation; Betreiben und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen" und "Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation" können darauf gerichtet sein, die bei einem Anruf erklingenden Melodien zu übertragen. Soll eine solche Melodie zum Bei- spiel auf ein Handy aufgespielt werden, so sind hierfür Telekommunika- tionseinrichtungen wie Sende- und Empfangsmasten oder Verstärker er- forderlich. Dem Zusatz "insbesondere für Funk und Fernsehen" kommt hierbei keine maßgebliche Bedeutung zu, da es sich lediglich um eine beispielhafte Aufzählung handelt. Die Einrichtungen für die Telekommu- nikation umfassen somit weiterhin solche, die der Übertragung von Caller Tunes dienen. Zu ihnen besteht demzufolge ein enger beschreibender Bezug der eben angesprochenen Dienstleistungen, der die Eignung des beanspruchten Zeichens als Herkunftshinweis entfallen lässt. Die Tätigkeiten "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken, sowie Sammeln und Liefern von Da- ten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbei- tungseinrichtungen und Computern" haben schließlich zum einen das Ziel, Software zur Erstellung, Verarbeitung und Speicherung von Anrufer- melodien zu entwickeln und entsprechende Hardware hierfür befristet entgeltlich zur Verfügung zu stellen. Zum anderen ermöglichen sie den Zugriff auf vorhandene Caller Tunes und deren Speicherung. Darüber - 9 - hinaus bilden das Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen die Grundlage für die Schaffung neuer Melodien. So kann mit Hilfe dieser Dienstleistungen die Beliebtheit von Musikstücken ermit- telt werden. Davon abhängig wird anschließend entschieden, ob sie in abgewandelter bzw. verkürzter Form als Caller Tunes verwendet werden. Demzufolge lässt auch hier der enge Sachbezug dem angemeldeten Zei- chen nicht die notwendige betriebliche Hinweisfunktion zukommen. c) Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Mehrdeutigkeit be- gründet nicht die Unterscheidungskraft der Wortfolge "Caller Tunes". Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr insbesondere den Be- standteil "Caller" unterschiedlich im Sinne von Anrufer, Besucher oder Sprecher interpretiert. Für die Bejahung des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG reicht es jedoch aus, wenn die Verkehrsteil- nehmer dem Zeichen von mehreren in Betracht kommenden Bedeutun- gen eine Aussage mit beschreibendem Sinngehalt entnehmen können (vgl. BGH GRUR 2005, 257, 258 - Bürogebäude). Ebenso kommt dem Umstand, dass das angemeldete Zeichen lexikalisch nicht nachweisbar ist, keine seinen Schutz begründende Wirkung zu. Für die Annahme des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist kein lexikalischer oder sonstiger Nachweis erforderlich, dass die An- gabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 f., Rdnr. 37 - 47 - DAS PRINZIP DER BE- QUEMLICHKEIT). d) Auch die angeführten Beschlüsse des Bundespatentgerichts, in denen die Schutzfähigkeit der Zeichen "CallBridge" und "BASIC TUNES" fest- gestellt wurde (vgl. BPatG, Beschluss vom 29. November 1995 - 29 W (pat) 107/93 - CallBridge; Beschluss vom 16. Juni 2003 - 30 W (pat) 13/02 - BASIC TUNES) ändern an der Schutzunfähigkeit der - 10 - beanspruchten Wortfolge nichts. Sie stimmen allenfalls in einem Be- standteil mit dem hier in Rede stehenden Zeichen überein und vermitteln zudem keinen ohne weiteres verständlichen Sinngehalt. Insofern handelt es sich um andere Sachverhalte, die mit dem vorliegenden Fall nicht ver- gleichbar sind. e) Da das angemeldete Zeichen bereits wegen Fehlens der Unterschei- dungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG teilweise von der Eintra- gung ausgeschlossen ist, kann dahingestellt bleiben, ob es insoweit auch eine freihaltungsbedürftige Angabe darstellt und damit dem Schutzhin- dernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterliegt. 2. Demgegenüber stehen dem beanspruchten Zeichen für die im Beschlusstenor genannten Waren und Dienstleistungen keine Schutzhindernisse entgegen. a) Insoweit weist die Wortzusammensetzung "Caller Tunes" keinen eindeu- tigen Sachbezug auf, so dass ihr nicht die Funktion einer unmittelbar be- schreibenden freihaltungsbedürftigen Angabe zukommt und ihr dement- sprechend die Eintragung nicht gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt werden kann. Nach dieser Vorschrift sind solche Zeichen vom Markenschutz ausge- schlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen dienen können (vgl. BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt; EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT). Solche Zeichen oder Angaben müssen im Gemeininteresse allen Unternehmen zur freien Verfügung belassen werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD). Dies ist jedoch bei den tenorierten Waren und Dienstleis- tungen nicht der Fall: - 11 - In Verbindung mit "Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate" kann weder ein gegenwärtiges noch ein zukünftiges Freihal- tungsbedürfnis an dem angemeldeten Zeichen festgestellt werden. Es er- scheint unwahrscheinlich, dass akustische Signale wie Anrufermelodien an Verkaufsautomaten angeboten werden. Diese dienen regelmäßig der Veräußerung von körperlichen, nicht jedoch von unkörperlichen Gegen- ständen. Musikstücke werden vielmehr direkt über das Handy oder über einen Computer von einer Datenbank abgerufen. Die Mechaniken für geldbetätigte Apparate weisen keinerlei sachlichen Berührungspunkte zu Melodien für Anrufer auf. Als Merkmalsangabe kommt die Wortkombination "Caller Tunes" auch im Hinblick auf "Büroartikel (ausgenommen Möbel)" nicht in Betracht. Sie dienen der Ausstattung eines Büros, nicht jedoch der Wiedergabe, Bear- beitung oder Speicherung von Melodien für Anrufer. Ebenso ist der sachliche Abstand zu den Dienstleistungen "Geschäfts- führung" und "Finanzwesen; Immobilienwesen" zu groß, um dem ange- meldeten Zeichen einen beschreibenden Sinngehalt beimessen zu kön- nen. Selbst wenn die Geschäfte letztlich die Vermarktung von Caller Tu- nes zum Ziel haben sollten, so ist doch zu berücksichtigen, dass sie zu- nächst der Sicherung des Bestands und dem Wachstum eines Unter- nehmens dienen. Hierzu gehören beispielsweise Organisationsmaßnah- men, Beschäftigungsprogramme oder strategische Planungen. Damit ist der Begriff "Caller Tunes" nicht geeignet, eindeutig eine bestimmte Ei- genschaft der Geschäftsführung zu benennen. Entsprechendes gilt für das Finanz- und Immobilienwesen, bei denen ein Sachbezug noch weni- ger erkennbar ist. b) Aus den unter a) genannten Gründen fehlt dem beanspruchten Zeichen für die tenorierten Waren und Dienstleistungen auch nicht die notwen- - 12 - dige Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Im Übrigen konnten keine Belege ermittelt werden, nach denen "Caller Tunes" im Verkehr nur als allgemeine Werbeaussage oder eine Wortfolge als sol- che aufgefasst wird. Weitere Schutzhindernisse sind nicht ersichtlich, so dass der Beschwer- de teilweise stattzugeben war. Grabrucker Fink Dr. Kortbein Hu