28 W (pat) 21/08

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 28 W (pat) 21/08 Entscheidungsdatum: 7. Juli 2008 Rechtsbeschwerde zugelassen: nein Normen: Artikel 2 Markenrichtlinie, § 8 Abs. 1 MarkenG Orange/Schwarz 1. Zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit konturloser Farbzusammenstellungen. 2. Eine konturlose Farbkombination genügt auch bei eindeutiger und dauerhafter Be- schreibung der beanspruchten Farben sowie bei festen Angaben zu den Mengenan- teilen der beanspruchten Farben (z. B. 2/3 Orange, 1/3 Schwarz) weder den Anforde- rungen an die graphische Darstellbarkeit noch dem markenrechtlichen Bestimmtheits- gebot, wenn die Markenbeschreibung weder die konkrete Aufteilung der Farbanteile noch deren räumliche Anordnung zu einander festlegt. Denn eine solche Marken- beschreibung führt zu einer unbestimmten Zahl von konkreten Farbzusammenstellun- gen, die dem Markenschutz nicht zugänglich ist. BUNDESPATENTGERICHT _ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 7. Juli 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 307 37 813.6 28 W (pat) 21/08 ______________ … hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden ichters Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell eschlossen: R b - 2 - Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen. - 3 - G r ü n d e I. ieroboter her, die sie in D hen dieser Roboter sind in vielen Fällen v pekten und Geschäftspapier ve Die Anmelderin stellt Industr eutschland und international vertreibt. Die Oberfläc ollständig oder fast vollständig zweifarbig in Orange und Schwarz gestaltet. Auch für die graphische Gestaltung von Pros rwendet die Anmelderin die arben Orange und Schwarz. Vor diesem Hintergrund strebt die Anmelderin Mar- g eine ganze Reihe von Marken-Anmeldungen jeweils für die Waren oboter“ (Klasse 7) beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht, die alle die konturlose Kombination der beiden Farben Orange und Schwarz zum Gegen- tand haben und sich nur in der Markenbeschreibung hinsichtlich der quantitativen Farbver en zur Aufteilu de und nicht zusam- enhängende Flächen unterscheiden. Allen Anmeldungen, die unter der formu- larmäßigen Bezeichnung „sonstige Markenform“ firmieren, ist das nachstehend bgebildete, auf einer quadratischen Metallplatte angebrachte Farbmuster ge- meinsam n, von denen d F kenschutz für eine konturlose Farbkombination aus den beiden Farben Schwarz und Orange an, bei deren konkreter Erscheinungsform die Farbe Orange über- wiegen soll. Mit diesem Ziel hat die Anmelderin zusammen mit der vorliegenden Anmeldun „R s teilung in Prozent oder Anteilen und teilweise auch in den Angab ng des Anteils einer Farbe in zusammenhängen m a , auf dem sich zwei vertikale, gleich breite Farbstreifen befinde er linke orangefarben ist und der rechte schwarz: - 4 - einer „Ergänzung der Wiedergabe in Schriftform“, die den Anmeldeformularen beilag, wird die jeweils angemeldete Farbkombination als „abstrakte, konturlose wei-Farb-Marke“ bezeichnet und die beiden Farben werden wörtlich wie folgt In Z definiert: „3. Farbton: Der Farbton der beiden Markenfarben entspricht demjenigen, der den beigefügten Farbtonkarten zu entnehmen ist. a) Orange: Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Hausfarbe, ton mit der Kennzeichnungsnummer 050 50 50 am nächsten kommt. die aus dem RAL DESIGN Farbsystem dem Farb Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungs- kommission definierten Farbton (gemessen bei Tageslicht D65): L = 53,07 a = 29.72 b = 34,27 - 5 - b) Schwarz: Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Farbe, die aus dem RAL CLASSIC Farbsystem dem Farbton mit der Kennzeich- nungsnummer 9011 am nächsten kommt. Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungs- kommission definierten Farben (gemessen bei Tageslicht D65): L = 26,34 a = -0,03 b = -0,87“. Speziell für die vorliegende Anmeldung heißt es dann weiter: „4. Systematische Anordnung der Farben: a) Farbverbindung: Die zwei Farben grenzen unmittelbar aneinander. b) Farbanteile: Der Orangeanteil beträgt 2/3, der Schwarzanteil 1/3“. Mit Bescheid vom 17. August 2007 hat die Markenstelle für Klasse 7 des Deut- schen Patent- und Markenamts die angemeldete Farbkombination unter Hinweis auf die vom Europäischen Gerichtshof in EuGH GRUR 2003, 145 ff. - Sieckmann - entwickelten Anforderungen als graphisch nicht darstellbar und außerdem als nicht unterscheidungskräftig beanstandet. Im weiteren Verfahren hat die Marken- stelle die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsver- fahren ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, dass sich die angemel- - 6 - dete Farbkombination nicht i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellen lasse. Der Erstbeschluss beruft sich dabei ausdrücklich auf die Entscheidungen des elderin die Aufhebung der angegriffenen eschlüsse und die Eintragung der von ihr angemeldeten abstrakten Farbkombi- ußerdem hat die Anmelderin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt. In einem tzende des Se gegen den reg rakten Anforde eldeten Farbkom n Zei- chen, s erden könnten . Europäischen Gerichtshofes EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR 2004, 858 ff. - Heidelberger Bauchemie - sowie auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGH GRUR 2007, 55 ff. - Grün/Gelb II. Mit ihrer Beschwerde möchte die Anm B nation als Marke erreichen, da ihre Anmeldung auch im Sinne der maßgebenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs graphisch darstellbar und sowohl abstrakt als auch konkret unterscheidungskräftig sei. Zur Frage der abstrakten Markenfähigkeit konturloser Farbzeichen und der kon- kreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination hat die Anmel- derin Kurzgutachten der Dr. W… & Partner GmbH vom 7. Februar 2007 und vom 25. April 2008 vorgelegt. Die Anmelderin beantragt, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 8. Oktober 2007 und vom 27. No- vember 2007 aufzuheben. A Zusatz zur Ladung zum Termin vom 30. April 2008 hat der Vorsi nats auf das Bedenken hingewiesen, die Anmeldung könne auch isterrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen, weil die abst rungen, die in der Anmeldung für die Gestaltung der angem bination vorgesehen seien, nicht nur von einem ganz bestimmte ondern von einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen erfüllt w . Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Akten - 7 - II. ssige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfol emeldete Farbkombination das für eine Registermarke unabdin rnis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG nich Übrigen gegen das im Markenrecht für Benutzungs- und Registerm e Bestimmtheitsgebot verstößt. emeldete Farbkombination erfüllt nicht das Erfordernis der grap barkeit des § 8 Abs. 1 MarkenG, das der gemeinschaftsrechtlichen es Art. 2 MarkenRL (BT-Dr. 12/6581, S. 70) entstammt. Der Sen ei der Auslegung von § 8 Abs. 1 MarkenG an die Auslegung des RL durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gebunden, wie sie entscheidungen EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR - Heidelberger Bauchemie - vorgenommen wurde. Danach muss che Darstellung i. S. v. Art. 2 MarkenRL es ermöglichen, das Zeiche rkenrechtlicher Schutz begehrt wird, insbesondere mit Hilfe von F der Schriftzeichen sichtbar so wiederzugeben, daß es genau ident kann EuGH GRUR 2003, 604, 606, Rnr. 28 f. - Libertel - EuGH GRUR 58, 859 Rnr. 25 ff. - Heidelberger Bauchemie -. In EuGH G Die zulä g, weil die ang gbare Erforde t erfüllt und im arken geltend Die ang hischen Darstell Vor- schrift d at ist daher b Art. 2 Marken in den Vorlage 2004. 858 ff. eine graphis n, für das ma iguren, Linien o ifiziert werden 2004, 8 RUR 2004, 58 ff. - Heidelberger Bauchemie - heißt es unter den Randnummern 26 ff. weiter wörtlich 8 : „(26) Diese Auslegung ist im Interesse der Funktionsfähigkeit des Systems der Eintragung der Marken geboten. (27) Das Erfordernis der graphischen Darstellung dient insbesondere dem Zweck, die Marke selbst festzulegen, um den genauen Gegenstand des Schutzes zu bestimmen, den die eingetragene Marke ihrem Inha- ber gewährt. (28) Die Marke soll nämlich durch ihre Eintragung in ein öffentliches Register den zuständigen Behörden und der Öffentlichkeit, insbesondere den Wirtschaftsteilnehmern, zugäng- - 8 - lich gemacht werden. (29) Zum einen müssen die zuständigen Behörden klar und eindeutig die Ausgestaltung der Zeichen er- kennen können, aus denen eine Marke besteht, damit sie in der Lage sind, ihren Verpflichtungen in Bezug auf die Vorprüfung der Markenanmeldung sowie auf die Veröffentlichung und den Fort- bestand eines zweckdienlichen und genauen Markenregisters nachzukommen. (30) Zum anderen müssen die Wirtschafts- teilnehmer in der Lage sein, klar und eindeutig in Erfahrung zu bringen, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegen- d die Tatsache, dass die Eintragung nach der Richtlinie um mehr oder weniger lange Zeit- Folglich muß eine grafische Darstellung i. S. von Art. 2 der Richtlinie u. a. eindeutig und dauerhaft sein. er grafischen Darstellung von zwei oder mehr abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann gewähr- her festgelegter und beständiger Weise ver- bunden sind. (34) Die bloße form- und konturlose Zusammen- „in jeglichen denkbaren Formen“, wie sie egenstand des Ausgangsverfahrens ist, weist nicht die nach rteils ausgelegt wurde, erforderlichen Merkmale der wärtigen oder potentiellen Wettbewerber veranlasst haben, und auf diese Weise einschlägige Informationen über die Rechte Dritter zu erlangen. (31) Demnach erfüllt ein Zeichen seine Rolle als eingetragene Marke nur dann, wenn es Gegenstand einer genauen und ständigen Wahrnehmung sein kann, die die Her- kunftsfunktion dieser Marke gewährleistet. Im Hinblick auf die Dauer der Eintragung einer Marke un räume verlängert werden kann, muß die Darstellung außerdem dauerhaft sein. (32) (33) Dies ist bei ein leistet, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betref- fenden Farben in vor stellung zweier oder mehrer Farben oder die Nennung zweier oder mehrerer Farben G Art. 2 der Richtlinie, so wie er in den Rdnrn. 25 bis 32 des vor- liegenden U - 9 - Eindeutigkeit und Beständigkeit auf. (35) Solche Darstellungen ließen nämlich zahlreiche unterschiedliche Kombinationen zu, die es dem Verbraucher nicht erlaubten, eine bestimmte Kombination zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, auf die er sich mit Gewissheit für weitere Käufe beziehen könnte, und auch den zuständigen Behörden und den Wirtschaftsteilnehmern nicht er- möglichen, den Umfang der geschützten Rechte des Marken- inhabers zu kennen.“ Aus diesen Feststellungen hat der Bundesgerichtshof in BGH GRUR 2007, 55, 56 (Rnr. 13) - Grün/Gelb II - die Schlussfolgerung gezogen, dass eine Angabe der konkreten Farbverteilung erforderlich sei. Dieses Kriterium sei jedenfalls dann erfüllt, wenn etwa begehrt werde, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung nebeneinander einzutragen, bei mehr als zwei Farben auch unter Angabe der Reihenfolge (unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 - zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau). Nach dieser Rechtsprechung verlangt die graphische Darstellbarkeit einer kontur- losen Farbzusammenstellung (a) eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung der bean- spruchten Farben, (b) konkrete Festlegungen zum quantitativen Verhältnis der Far- ben zu einander und (c) konkrete Festlegungen zur räumlichen Anordnung der bean- spruchten Farben. Dabei handelt es sich um Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, nicht nur alternativ. - 10 - In der vorliegenden Anmeldung fehlt eine Angabe über die konkrete Farbvertei- lung (Voraussetzung [c]) und erlaubt damit jede beliebige Anordnung der Farb- anteile zu einander. Auch eine vollständiger Umsetzung der Markenbeschreibung führt nicht etwa nur zur Bildung einer einzigen, ganz bestimmten Farbkombination, sondern ermöglicht vielmehr die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Zusammenstellungen. So erfasst die Anmeldung nicht etwa nur solche Kombi- nationen der beiden beanspruchten Farben, bei denen jede Farbe nur auf einer einzigen zusammenhängenden Fläche erscheint und von der anderen, direkt angrenzenden Farbe nicht eingeschlossen wird. Wegen der fehlenden Fest- legungen für die konkrete räumliche Zuordnung der beiden Farbanteile zu einander sind auch alle abstrakten oder figürlichen Muster und jede abstrakte oder figürliche Bildgestaltung erfasst, bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist und die Summe aller orange- farbenen Bildanteile 2/3, die Summe aller schwarzen Bildanteile 1/3 der gesamten Bildkomposition ausmachen. Erfaßt wird weiter die unbestimmte Zahl ent- sprechender Aufmachungsformen für Waren und Verpackungen. Dass die An- meldung zumindest alle abstrakten optischen Gestaltungen erfasst (im Unter- schied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen Mustern), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen, hat auch die Anmelderin nicht bestritten. Die Anmeldung ist also auf zahlreiche unterschied- liche Zusammenstellungen der beanspruchten Farben gerichtet, die sich nach der Rechtsprechung von EuGH und BGH einer graphischen Darstellbarkeit i. S. von Art. 2 der Richtlinie und § 8 Abs. 1 MarkenG entziehen (vgl. auch EuGH GRUR 2007, 231 ff. Rnr. 31 ff. - Dyson; BPatG GRUR 2008, 416 ff. - Strichcode). Der Auffassung der Anmelderin, dass diese Auslegung gesetzlicher Bestim- mungen von der zitierten Rechtsprechung nicht gedeckt werde und unvereinbar sei mit dem Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke, deren abstrakte Mar- kenfähigkeit der EuGH eindeutig festgestellt habe, schließt sich der Senat nicht an. Zum Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke gehört es, dass sie im Unterschied zu anderen Markenkategorien dem Markeninhaber sowohl für die - 11 - optische Gestaltung des konkreten Erscheinungsbildes der Marke als auch für deren markenmäßige Benutzung gewisse Spielräume eröffnet. Anders als im Fall er Bildmarke ist die konturlose Farbmarke z. B. weder an eine bestimmted Ausdehnung in der Fläche noch an einen bestimmten Umriss gebunden. Und anders als im Fall der Aufmachungsfarbmarke ist ihre Verwendung z. B. für die Aufmachung der Ware selbst oder für deren Verpackung nur eine Option neben anderen und kein Element ihres kennzeichnenden Charakters i. S. v. § 26 Abs. 3 MarkenG. Diese Gestaltungsspielräume finden ihre notwendige Grenze im registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, wonach Markenschutz jeweils nur für ein bestimmtes, einheitliches Zeichen gewährt werden kann. Eindeutigkeit, Einheitlichkeit und Beständigkeit werden in den zitierten Entscheidungen von EuGH und BGH ausdrücklich als zwingend notwendige Eigenschaften eines Register-Zeichens gefordert und solchen Anmeldungen gegenübergestellt, die - wie die vorliegende - nur aus abstrakten Festlegungen bestehen und deswegen die Bildung einer unbestimmten Zahl konkreter Zusammenstellungen der be- anspruchten Farben ermöglichen. Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, dass das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit insbesondere dem Zweck dient, die Marke selbst festzulegen, um den genauen Schutz zu bestimmen, den die eingetragene Marke Ihrem Inhaber gewährt (EuGH GRUR 2004, 858, 859 Rdnr. 27). Eben diesen Zweck kann die vorliegende Anmeldung nicht erfüllen, weil sie nicht etwa nur auf eine ganz bestimmte, konkrete Farbzusammenstellung gerichtet ist, sondern alle abstrakten oder figürlichen Muster und jede abstrakte oder figürliche Bildgestaltung erfasst, bei denen die Gesamtkomposition aus- schließlich in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist und die Summe aller orangefarbenen Bildanteile 2/3, die Summe aller schwarzen Bildanteile 1/3 der gesamten Bildkomposition ausmachen. Im Falle einer Eintragung würde das Register die Mitwerber schon deswegen nicht verläßlich über den konkreten Umfang des gewährten Schutzrechts informieren, weil die Summe aller möglichen Konkretisierungen der angemeldeten Farbkombination unbestimmt ist und sich bereits aus praktischen Gründen einer Veröffentlichung entzieht. Dass die An- meldung eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen erfasst, ist - 12 - auch der Grund dafür, dass das Patentamt die Anmeldung nicht abschließend prüfen könnte. Die Anmelderin hat demgegenüber die Auffassung vertreten, daß die in ihrer Anmeldung vorgenommene Festlegung der quantitativen Verhältnisse der Farben zu einander (2/3 zu 1/3) und die Vorgabe, dass die beiden Farben unmittelbar aneinander grenzen, als konkrete Vorgaben für die Anordnung der Farben aus- reichten. Dabei können diese Vorgaben auch nach Auffassung der Anmelderin icht nur von einer einzigen, ganz bestimmten Farbzusammenstellung erfüllt 4, 858, 859 a. a. O. Rnr. 32, 33). us der Sicht des Senats ist allenfalls zweifelhaft, ob die zitierten Ausführungen erschiedenen Farben durch einen Zwischenraum von einander getrennt sind und das Zeichen n werden, sondern sie umfassen jedenfalls die unbestimmte Summe aller abstrakten optischen Gestaltungen (im Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen Mustern, die nach Auffassung des Senats ebenfalls erfaßt werden), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen. Ein solcher, auf eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen gerichteter Schutzgegenstand läßt sich jedoch nicht in Einklang bringen mit den Feststellungen des BGH, der ausdrücklich Angaben zur konkreten Farbverteilung verlangt und dieses Kriterium jedenfalls dann für erfüllt hält, wenn etwa begehrt wird, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung einzutragen (BGH a. a. O. Rnr. 13). In diesem Beispielsfall wird also für die konkrete Farbverteilung nicht nur eine quantitative Festlegung verlangt, sondern zusätzlich eine konkrete Festlegung der Anordnung der Farben in ihrem räumlichen Verhältnis zu einander. Unvereinbar ist die Rechtsauffassung der Anmelderin auch mit den Ausführungen des EuGH, wonach die graphische Darstellung von zwei abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann eindeutig sein kann, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und bestän- diger Weise verbunden sind (EuGH GRUR 200 A auch dahin verstanden werden müssen, daß die Komponenten einer konturlosen Farbzusammenstellung immer unmittelbar an einander angrenzen müssen. Denn es sind konturlose Farbkombinationen denkbar, bei denen die v - 13 - insgesamt gleichwohl die Anforderungen von EuGH und BGH an seine graphische Darstellbarkeit und konkrete Unterscheidungskraft erfüllt. Dagegen folgt aus den genannten Ausführungen des EuGH unzweifelhaft, dass für die graphische Dar- tellbarkeit einer konturlosen Farbkombination auch konkrete Angaben zur räum- e, ob über die genannten Anforderungen hinaus das Kriterium der raphischen Darstellbarkeit i. S. des Art. 2 der MarkenRL auch eine konkrete er nicht ehr an (BGH a. a. O unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 - weifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau). ei dieser Sachlage ist die Anmeldung - unter Bestätigung der angegriffenen eschlüsse der Markenstelle - wegen fehlender graphischer Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG und mangelnder Bestimmtheit zurückzuweisen. s lichen Anordnung der Farben im Verhältnis zu einander notwendig sind, damit nur eine eindeutig bestimmte Farbzusammenstellung unter Markenschutz gestellt wird und nicht - was der EuGH ausdrücklich für unzulässig erklärt hat - zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen. Die Feststellungen des Senats zur fehlenden graphischen Darstellbarkeit der angemeldeten Farbkombination stehen auch im Einklang mit den Ausführungen des BGH in BGH GRUR 2007, 55, 56 Rnr. 17 - Grün/Gelb II. Dort wiederholt der BGH zunächst seine Forderung nach konkreten Festlegungen für das flächen- mäßige Verhältnis der Farben und deren Zuordnung zu einander und stellt dann lediglich klar, daß es in dem zur Entscheidung anstehenden Fall nicht um die Frage geh g flächenhafte oder räumliche Begrenzung der Farben erfordere. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall: Die Feststellungen des Senats über die fehlende graphische Darstellbarkeit der angemeldeten konturlosen Farbzusammenstellung sind ausschließlich mit dem Fehlen von Angaben zur konkreten Farbverteilung begründet. Auf die Frage, ob die graphische Darstellbarkeit eines konturlosen Zeichens außerdem konkrete Festlegungen für den äußeren Umriss des Zeichens und seine Ausdehnung in der Fläche erforderlich macht, kommt es dah m z B B - 14 - Ob die Angaben der Anmelderin zur Identifikation der beanspruchten Farben eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung i. S. d. zitierten Entscheidungen dar- stellen (Voraussetzung [a]) ist nicht entscheidungserheblich. Auch auf die Ausführungen der Anmelderin zur abstrakten und konkreten Unter- scheidungskraft der angemeldeten Farbkombination kommt es nicht mehr an. Die vorgelegten Untersuchungen können auch unter dem Gesichtspunkt einer mög- lichen Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG nicht entscheidungs- erheblich werden, weil die fehlende graphische Darstellbarkeit nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann (vgl. BGH a a. O. S. 57. Rnr. 28). Das folgt aus der enumerativen Formulierung des § 8 Abs. 3 MarkenG, mit der ausdrücklich festgelegt wird, dass im registerrechtlichen Eintragungs- verfahren nur die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können und keine anderen, also auch nicht das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil weder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden worden ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich macht (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Vielmehr beruht die Entscheidung des Senats in allen Punkten auf einer Umsetzung der maßgebenden Recht- sprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesgerichtshofs. Stoppel Schell Werner Me