28 W (pat) 16/08

BUNDESPATENTGERICHT L e i t s a t z Aktenzeichen: 28 W (pat) 16/08 Entscheidungsdatum: 25. Juli 2008 Az. der Parallelentscheidungen: 28 W (pat) 15/08 28 W (pat) 17/08 28 W (pat) 18/08 28 W (pat) 19/08 28 W (pat) 20/08 28 W (pat) 21/08 28 W (pat) 22/08 28 W (pat) 23/08 28 W (pat) 24/08 28 W (pat) 25/08 28 W (pat) 57/08 Rechtsbeschwerde zugelassen: nein Normen: Artikel 2 Markenrichtlinie; § 8 Abs. 1 MarkenG Orange/Schwarz III 1. Zur markenrechtlichen Schutzfähigkeit konturloser Farbzusammenstellungen. 2. Eine konturlose Farbkombination, genügt auch bei eindeutiger und dauerhafter Be- schreibung der beanspruchten Farben weder den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit noch dem markenrechtlichen Bestimmtheitsgebot, wenn sie in der Mar- kenbeschreibung lediglich Bandbreiten für die Mengenanteile der Farben vorsieht (z. B. 55 % bis 95 % Orange, 5 % bis 45 % Schwarz). Denn eine solche Markenbeschreibung führt zu einer unbestimmten Zahl von konkreten Farbzusammenstellungen, die dem Markenschutz nicht zugänglich ist. BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 16/08 _______________ (Aktenzeichen) An Verkündungs Statt zugestellt am 25. Juli 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 307 37 806.3 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell beschlossen: Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen. - 2 - G r ü n d e I. Die Anmelderin stellt Industrieroboter her, die sie in Deutschland und international vertreibt. Die Oberflächen dieser Roboter sind in vielen Fällen vollständig oder fast vollständig zweifarbig in Orange und Schwarz gestaltet. Auch für die graphische Gestaltung von Prospekten und Geschäftspapier verwendet die Anmelderin die Farben Orange und Schwarz. Vor diesem Hintergrund strebt die Anmelderin Mar- kenschutz für eine konturlose Farbkombination aus den beiden Farben Schwarz und Orange an, bei deren konkreter Erscheinungsform die Farbe Orange über- wiegen soll. Mit diesem Ziel hat die Anmelderin zusammen mit der vorliegenden Anmeldung eine ganze Reihe von Marken-Anmeldungen jeweils für die Waren „Roboter“ (Klasse 7) beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereicht, die alle die konturlose Kombination der beiden Farben Orange und Schwarz zum Ge- genstand haben und sich nur in der Markenbeschreibung hinsichtlich der quantitativen Farbverteilung in Prozent oder Anteilen und teilweise auch in den Angaben zur Aufteilung des Anteils einer Farbe in zusammenhängende und nicht zusammenhängende Flächen unterscheiden. Allen Anmeldungen, die unter der formularmäßigen Bezeichnung „sonstige Markenform“ firmieren, ist das nach- stehend abgebildete, auf einer quadratischen Metallplatte angebrachte Farb- muster gemeinsam, auf dem sich zwei vertikale, gleich breite Farbstreifen be- finden, von denen der linke orangefarben ist und der rechte schwarz: - 3 - In einer „Ergänzung der Wiedergabe in Schriftform“, die den Anmeldeformularen beilag, wird die jeweils angemeldete Farbkombination als „abstrakte, konturlose Zwei-Farb-Marke“ bezeichnet und die beiden Farben werden wörtlich wie folgt definiert: „3. Farbton: Der Farbton der beiden Markenfarben entspricht demjenigen, der den beigefügten Farbtonkarten zu entnehmen ist. a) Orange: Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Hausfarbe, die aus dem RAL DESIGN Farbsystem dem Farbton mit der Kenn- zeichnungsnummer 050 50 50 am nächsten kommt. Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungs- kommission definierten Farbton (gemessen bei Tageslicht D65): L = 53,07 a = 29.72 b = 34,27 - 4 - b) Schwarz: Bei der vorliegenden Farbe handelt es sich um eine Farbe, die aus dem RAL CLASSIC Farbsystem dem Farbton mit der Kennzeich- nungsnummer 9011 am nächsten kommt. Genau handelt es sich um den anhand der L-, a-, und b-Werte im Rahmen des CIE-Lab-Systems der Internationalen Beleuchtungs- kommission definierten Farben (gemessen bei Tageslicht D65): L = 26,34 a = -0,03 b = -0,87“. Speziell für die vorliegende Anmeldung heißt es dann weiter: „4. Systematische Anordnung der Farben: a) Farbverbindung: Die zwei Farben grenzen unmittelbar aneinander. b) Farbanteile: Der Orangeanteil beträgt zwischen 95 und 55 Prozent; er ist innerhalb des so begrenzten Bereichs variabel. Der Schwarzanteil beträgt zwischen 5 und 45 Prozent; er ist innerhalb des so begrenzten Bereichs variabel. Beide Farbanteile zusammen ergeben im allen Varianten 100 Prozent. - 5 - c) Flächenhafte bzw. räumliche Farbverteilung: Der Orangeanteil verteilt sich auf 1-5 nicht miteinander zusam- menhängende Bereiche. Der Schwarzanteil verteilt sich auf 1-20 nicht miteinander zusam- menhängende Bereiche“. Mit Bescheid vom 17. August 2007 hat die Markenstelle für Klasse 7 des Deut- schen Patent- und Markenamts die angemeldete Farbkombination unter Hinweis auf die vom Europäischen Gerichtshof in EuGH GRUR 2003, 145 ff. - Sieckmann - entwickelten Anforderungen als graphisch nicht darstellbar und außerdem als nicht unterscheidungskräftig beanstandet. Im weiteren Verfahren hat die Marken- stelle die Anmeldung mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsver- fahren ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, dass sich die angemel- dete Farbkombination nicht i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG graphisch darstellen lasse. Der Erstbeschluss beruft sich dabei ausdrücklich auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR 2004, 858 f. - Heidelberger Bauchemie - sowie auf die Entscheidung des Bun- desgerichtshofs BGH GRUR 2007, 55 ff - Grün/Gelb II. Mit ihrer Beschwerde möchte die Anmelderin die Aufhebung der angegriffenen Beschlüsse und die Eintragung der von ihr angemeldeten abstrakten Farbkombi- nation als Marke erreichen, da ihre Anmeldung auch im Sinne der maßgebenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs graphisch darstellbar und sowohl abstrakt als auch konkret unterscheidungskräftig sei. Zur Frage der abstrakten Markenfähigkeit konturloser Farbzeichen und der kon- kreten Unterscheidungskraft der angemeldeten Farbkombination hat die Anmel- derin Kurzgutachten der Dr. W… & Partner GmbH vom 7. Februar 2007 und vom 25. April 2008 vorgelegt. Die Anmelderin beantragt, - 6 - die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 8. Oktober 2007 und vom 27. No- vember 2007 aufzuheben. Außerdem hat die Anmelderin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt. In einem Zusatz zur Ladung zum Termin vom 30. April 2008 hat der Vorsitzende des Senats auf das Bedenken hingewiesen, die Anmeldung könne auch gegen den registerrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen, weil die abstrakten Anforderungen, die in der Anmeldung für die Gestaltung der angemeldeten Farb- kombination vorgesehen seien, nicht nur von einem ganz bestimmten Zeichen, sondern von einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen erfüllt werden könnten. Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Akten. II. Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil die angemeldete Farbkombination das für eine Registermarke unabdingbare Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG nicht erfüllt und im Übrigen gegen das im Markenrecht für Benutzungs- und Registermarken geltende Bestimmtheitsgebot verstößt. Die angemeldete Farbkombination erfüllt nicht das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit des § 8 Abs. 1 MarkenG, das der gemeinschaftsrechtlichen Vor- schrift des Art. 2 MarkenRL (BT-Dr. 12/6581, S. 70) entstammt. Der Senat ist daher bei der Auslegung von § 8 Abs. 1 MarkenG an die Auslegung des Art. 2 MarkenRL durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gebunden, wie sie in den Vorlageentscheidungen EuGH GRUR 2003, 604 ff. - Libertel - und GRUR 2004. 858 ff. - Heidelberger Bauchemie - vorgenommen wurde. Danach muss eine gra- phische Darstellung i. S. v. Art. 2 MarkenRL es ermöglichen, das Zeichen, für das markenrechtlicher Schutz begehrt wird, insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien - 7 - oder Schriftzeichen sichtbar so wiederzugeben, daß es genau identifiziert werden kann EuGH GRUR 2003, 604, 606, Rnr. 28 f. - Libertel - EuGH GRUR 2004, 858, 859 Rnr. 25 ff - Heidelberger Bauchemie -. In EuGH GRUR 2004, 858 ff - Hei- delberger Bauchemie - heißt es unter den Randnummern 26 ff. weiter wörtlich: „(26) Diese Auslegung ist im Interesse der Funktionsfähigkeit des Systems der Eintragung der Marken geboten. (27) Das Erfordernis der graphischen Darstellung dient insbesondere dem Zweck, die Marke selbst festzulegen, um den genauen Gegenstand des Schutzes zu bestimmen, den die eingetragene Marke ihrem Inha- ber gewährt. (28) Die Marke soll nämlich durch ihre Eintragung in ein öffentliches Register den zuständigen Behörden und der Öf- fentlichkeit, insbesondere den Wirtschaftsteilnehmern, zugänglich gemacht werden. (29) Zum einen müssen die zuständigen Behör- den klar und eindeutig die Ausgestaltung der Zeichen erkennen können, aus denen eine Marke besteht, damit sie in der Lage sind, ihren Verpflichtungen in Bezug auf die Vorprüfung der Marken- anmeldung sowie auf die Veröffentlichung und den Fortbestand eines zweckdienlichen und genauen Markenregisters nachzukom- men. (30) Zum anderen müssen die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein, klar und eindeutig in Erfahrung zu bringen, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen oder poten- tiellen Wettbewerber veranlasst haben, und auf diese Weise ein- schlägige Informationen über die Rechte Dritter zu erlangen. (31) Demnach erfüllt ein Zeichen seine Rolle als eingetragene Marke nur dann, wenn es Gegenstand einer genauen und ständigen Wahrnehmung sein kann, die die Herkunftsfunktion dieser Marke gewährleistet. Im Hinblick auf die Dauer der Eintragung einer Mar- ke und die Tatsache, dass die Eintragung nach der Richtlinie um mehr oder weniger lange Zeiträume verlängert werden kann, muss die Darstellung außerdem dauerhaft sein. (32) Folglich muss eine - 8 - grafische Darstellung i. S. von Art. 2 der Richtlinie u. a. eindeutig und dauerhaft sein. (33) Dies ist bei einer grafischen Darstellung von zwei oder mehr abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann gewähr- leistet, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die be- reffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. (34) Die bloße form- und konturlose Zusam- menstellung zweier oder mehrer Farben oder die Nennung zweier oder mehrerer Farben „in jeglichen denkbaren Formen“, wie sie Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, weist nicht die nach Art. 2 der Richtlinie, so wie er in den Rdnrn. 25 bis 32 des vorliegenden Urteils ausgelegt wurde, erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit und Beständigkeit auf. (35) Solche Darstellungen ließen nämlich zahlreiche unterschiedliche Kombinationen zu, die es dem Verbraucher nicht erlaubten, eine bestimmte Kombination zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, auf die er sich mit Gewissheit für weitere Käufe beziehen könnte, und auch den zu- ständigen Behörden und den Wirtschaftsteilnehmern nicht ermög- lichen, den Umfang der geschützten Rechte des Markeninhabers zu kennen.“ Aus diesen Feststellungen hat der Bundesgerichtshof in BGH GRUR 2007, 55, 56 (Rnr. 13) - Grün/Gelb II - die Schlussfolgerung gezogen, dass eine Angabe der konkreten Farbverteilung erforderlich sei. Dieses Kriterium sei jedenfalls dann erfüllt, wenn etwa begehrt werde, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung nebeneinander einzutragen, bei mehr als zwei Farben auch unter Angabe der Reihenfolge (unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 - zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau). - 9 - Nach dieser Rechtsprechung verlangt die graphische Darstellbarkeit einer kontur- losen Farbzusammenstellung (a) eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung der bean spruchten Farben, (b) konkrete Festlegungen zum quantitativen Verhältnis der Far ben zu einander und (c) konkrete Festlegungen zur räumlichen Anordnung der bean spruchten Farben. Dabei handelt es sich um Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, nicht nur alternativ. In der vorliegenden Anmeldung fehlen sowohl konkrete Festlegungen zum quanti- tativen Verhältnis der Farben zu einander (Voraussetzung [b]) als auch zur kon- kreten Farbverteilung (Voraussetzung [c]). Statt dessen enthält die Markenbe- schreibung der Anmeldung ein ausschließlich abstraktes Regelwerk mit drei Variablen; das sind hier die Bandbreiten für das Mengenverhältnis der konkreten Farbanteile, die Bandbreiten für die Zahl der nicht zusammenhängenden Bereiche beider Farbanteile und die beliebige räumliche Anordnung der Farben, für die die Markenbeschreibung keinerlei Vorgaben macht. Nach diesem Regelwerk läßt sich eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen bilden, zu denen alle abstrakten oder figürlichen Muster und alle abstrakten oder figürlichen optischen Gestaltungen gehören, bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist und sich die beiden Farbanteile im Rahmen der beiden vorgegebenen Bandbreiten halten. Erfaßt wird weiter die unbestimmte Zahl entsprechender Aufmachungsformen für Waren und Ver- packungen. Dass die Anmeldung zumindest alle abstrakten optischen Gestal- tungen erfaßt (im Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und - 10 - figürlichen Mustern), die sich im Rahmen der variablen Markenbeschreibung bewegen, hat auch die Anmelderin nicht bestritten. Die Anmeldung ist also auf zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen der beanspruchten Farben ge- richtet, die sich nach der Rechtsprechung von EuGH und BGH einer graphischen Darstellbarkeit i. S. von Art. 2 der Richtlinie und § 8 Abs. 1 MarkenG entziehen (vgl. auch EuGH GRUR 2007, 231 ff. Rnr. 31 ff. - Dyson; BPatG GRUR 2008, 416 ff - Strichcode). Der Auffassung der Anmelderin, dass diese Auslegung gesetzlicher Bestim- mungen von der zitierten Rechtsprechung nicht gedeckt werde und unvereinbar sei mit dem Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke, deren abstrakte Mar- kenfähigkeit der EuGH eindeutig festgestellt habe, schließt sich der Senat nicht an. Zum Wesen der konturlosen Mehrfarbenmarke gehört es, dass sie im Un- terschied zu anderen Markenkategorien dem Markeninhaber sowohl für die optische Gestaltung des konkreten Erscheinungsbildes der Marke als auch für deren markenmäßige Benutzung gewisse Spielräume eröffnet. Anders als im Fall der Bildmarke ist die konturlose Farbmarke z. B. weder an eine bestimmte Ausdehnung in der Fläche noch an einen bestimmten Umriss gebunden. Und anders als im Fall der Aufmachungsfarbmarke ist ihre Verwendung z B. für die Aufmachung der Ware selbst oder für deren Verpackung nur eine Option neben anderen und kein Element ihres kennzeichnenden Charakters i. S. v. § 26 Abs. 3 MarkenG. Diese Gestaltungsspielräume finden ihre notwendige Grenze im re- gisterrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, wonach Markenschutz jeweils nur für ein bestimmtes, einheitliches Zeichen gewährt werden kann. Eindeutigkeit, Ein- heitlichkeit und Beständigkeit werden in den zitierten Entscheidungen von EuGH und BGH ausdrücklich als zwingend notwendige Eigenschaften eines Register- Zeichens gefordert und solchen Anmeldungen gegenübergestellt, die - wie die vorliegende - nur aus abstrakten Festlegungen bestehen und deswegen die Bil- dung einer unbestimmten Zahl konkreter Zeichen ermöglichen. Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, dass das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit insbesondere dem Zweck dient, die Marke selbst festzulegen, um den genauen - 11 - Schutz zu bestimmen, den die eingetragene Marke Ihrem Inhaber gewährt (EuGH GRUR 2004, 858, 859 Rdnr. 27). Eben diesen Zweck kann die vorliegende Anmeldung nicht erfüllen, weil sie nicht etwa nur auf eine ganz bestimmte, konkrete Farbzusammenstellung gerichtet ist, sondern auf die unbestimmte Sum- me aller abstrakten oder figürlichen Muster und aller abstrakten oder figürlichen optischen Gestaltungen, bei denen sich der orangefarbene und der schwarze Farbanteil jeweils im Rahmen der beiden vorgegebenen Bandbreiten halten und zusammen jeweils 100 % der konkreten Farbzusammenstellung ausmachen. Im Falle einer Eintragung würde das Register die Mitwerber schon deswegen nicht verläßlich über den konkreten Umfang des gewährten Schutzrechts informieren, weil die Summe aller möglichen Konkretisierungen der angemeldeten Farbkom- bination unbestimmt ist und sich bereits aus praktischen Gründen einer Ver- öffentlichung entzieht. Dass die Anmeldung eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen erfaßt, ist auch der Grund dafür, dass das Patentamt die Anmeldung nicht abschließend prüfen könnte. Die Anmelderin hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass die in ihrer Anmeldung vorgenommene Festlegung der Bandbreiten für die quantitativen An- teile der beiden beanspruchten Farben und für die Zahl der nicht zusammen- hängenden Farbbereiche zusammen mit der Vorgabe, dass die beiden Farben unmittelbar aneinander grenzen, als konkrete Vorgaben für die Anordnung der Farben ausreichten. Dabei können diese Vorgaben auch nach Auffassung der Anmelderin nicht nur von einer einzigen, ganz bestimmten Farbzusammenstellung erfüllt werden, sondern sie umfassen jedenfalls die unbestimmte Summe aller abstrakten optischen Gestaltungen (im Unterschied zu figürlichen Gestaltungen und zu abstrakten und figürlichen Mustern, die nach Auffassung des Senats ebenfalls erfaßt werden), bei denen die Gesamtkomposition ausschließlich in den Farben Orange und Schwarz gehalten ist, die Farbanteile sich im Rahmen der vorgegebenen beiden Bandbreiten bewegen und die Summe beider Farbanteile immer 100 % der konkreten Farbzusammenstellung ausmachen. Ein solcher, auf eine unbestimmte Zahl konkreter Farbzusammenstellungen gerichteter Schutz- - 12 - gegenstand läßt sich jedoch nicht in Einklang bringen mit den Feststellungen des BGH, der ausdrücklich Angaben sowohl zur quantitativen Verteilung der Farben als auch zur konkreten Farbverteilung verlangt und diese Kriterien jedenfalls dann für erfüllt hält, wenn etwa begehrt wird, mehrere Farben im Verhältnis 1:1 in seitlicher Anordnung einzutragen (BGH a. a. O. Rnr. 13). In diesem Beispielsfall wird also für die konkrete Farbverteilung sowohl eine konkrete quantitative Fest- legung verlangt als auch eine konkrete Festlegung der Anordnung der Farben in ihrem räumlichen Verhältnis zu einander. Entsprechende konkrete Festlegungen fehlen im vorliegenden Fall. Unvereinbar ist die Rechtsauffassung der Anmelderin auch mit den Ausführungen des EuGH, wonach die graphische Darstellung von zwei abstrakt und konturlos beanspruchten Farben nur dann eindeutig sein kann, wenn sie systematisch so angeordnet ist, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind (EuGH GRUR 2004, 858, 859 a. a. O. Rnr. 32, 33). Aus der Sicht des Senats ist allenfalls zweifelhaft, ob die zitierten Ausführungen auch dahin verstanden werden müssen, dass Kompo- nenten einer konturlosen Farbzusammenstellung immer unmittelbar an einander angrenzen müssen. Denn es sind konturlose Farbzusammenstellungen denkbar, bei denen die verschiedenen Farben durch einen Zwischenraum von einander getrennt sind und das Zeichen insgesamt gleichwohl die Anforderungen von EuGH und BGH an seine graphische Darstellbarkeit und konkrete Unterschei- dungskraft erfüllt. Dagegen folgt aus den genannten Ausführungen des EuGH unzweifelhaft, dass für die graphische Darstellbarkeit einer konturlosen Farb- zusammenstellung konkrete Festlegungen sowohl zur quantitativen Verteilung als auch zur räumlichen Anordnung der Farben im Verhältnis zu einander notwendig sind, damit nur eine eindeutig bestimmte Farbzusammenstellung unter Marken- schutz gestellt wird und nicht - was der EuGH ausdrücklich für unzulässig erklärt hat - zahlreiche unterschiedliche Zusammenstellungen. Die Feststellungen des Senats zur fehlenden graphischen Darstellbarkeit der an- gemeldeten Farbkombination stehen auch im Einklang mit den Ausführungen des BGH in BGH GRUR 2007, 55, 56 Rnr. 17 - Grün/Gelb II. Dort wiederholt der BGH - 13 - zunächst seine Forderung nach konkreten Festlegungen für das flächenmäßige Verhältnis der Farben und deren Zuordnung zu einander und stellt dann lediglich klar, dass es in dem zur Entscheidung anstehenden Fall nicht um die Frage gehe, ob über die genannten Anforderungen hinaus das Kriterium der graphischen Darstellbarkeit i. S. des Art. 2 der MarkenRL auch eine konkrete flächenhafte oder räumliche Begrenzung der Farben erfordere. So verhält es sich auch im vor- liegenden Fall: Die Feststellungen des Senats über die fehlende graphische Darstellbarkeit der angemeldeten konturlosen Farbzusammenstellung sind aus- schließlich mit dem Fehlen konkreter Festlegungen für die quantitativen Anteile der beiden Farbanteile und für die räumliche Anordnung dieser Farbanteile zu einander begründet. Auf die Frage, ob die graphische Darstellbarkeit eines kon- turlosen Zeichens außerdem konkrete Festlegungen für den äußeren Umriss des Zeichens und seine Ausdehnung in der Fläche erforderlich macht, kommt es daher nicht mehr an (BGH a. a. O unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 - zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau). Bei dieser Sachlage ist die Anmeldung - unter Bestätigung der angegriffenen Beschlüsse der Markenstelle - wegen fehlender graphischer Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG und mangelnder Bestimmtheit zurückzuweisen. Ob die Angaben der Anmelderin zur Identifikation der beanspruchten Farben eine eindeutige und dauerhafte Bezeichnung i. S. d. zitierten Entscheidungen darstel- len (Voraussetzung [a)) ist nicht entscheidungserheblich. Auch auf die Ausführungen der Anmelderin zur abstrakten und konkreten Unter- scheidungskraft der angemeldeten Farbkombination kommt es nicht mehr an. Die vorgelegten Untersuchungen können auch unter dem Gesichtspunkt einer mögli- chen Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG nicht entscheidungser- heblich werden, weil die fehlende graphische Darstellbarkeit nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann (vgl. BGH a. a. O. S. 57. Rnr. 28). Das folgt aus der enumerativen Formulierung des § 8 Abs. 3 MarkenG, - 14 - mit der ausdrücklich festgelegt wird, dass im registerrechtlichen Eintragungsver- fahren nur die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können und keine anderen, also auch nicht das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i. S. v. § 8 Abs. 1 MarkenG. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nicht zuzulassen, weil weder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden worden ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich macht (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Vielmehr beruht die Entscheidung des Senats in allen Punkten auf einer Umsetzung der maßgebenden Recht- sprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs. Stoppel Schell Werner Me