29 W (pat) 76/06

BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT _______________ (Aktenzeichen) 30. Januar 2008 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … 29 W (pat) 76/06 Verkündet am - 2 - betreffend die Marke 304 06 861.6 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2008 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker und der Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-Huber beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Gegen die am 2. Juli 2004 veröffentlichte Eintragung der Wortmarke Nr. 304 06 861 Net-T für die Waren und Dienstleistungen Klasse 9: Elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Un- terrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Ap- parate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträ- ger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; - 3 - Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere bedruckte und/oder geprägte Karten aus Karton oder Plastik; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausge- nommen Apparate); Büroartikel (ausgenommen Möbel); Klasse 35: Werbung und Geschäftsführung; Klasse 36: Finanzwesen; Immobilienwesen; Klasse 38: Telekommunikation; Betreiben und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistun- gen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungs- einrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrich- tungen für die Telekommunikation; ist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren Wortmarke Nr. 301 58 944 NETT eingetragen am 22. April 2002 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 37, 38 und 42 Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, photographische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unter- richtsapparate und -instrumente, elektrische Apparate und Instrumen- te, soweit in der Klasse 9 enthalten; Geräte zur Aufzeichnung, Über- tragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträ- - 4 - ger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetä- tigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbei- tungsgeräte und Computer; Computerperipheriegeräte; Software, so- weit in der Klasse 9 enthalten; Computersoftware für Netzwerksyste- me; Hardware für Netzwerke; Software zum Betreiben, zur Aufrechter- haltung und Pflege eines Internet-/Intranet-Servers; Reparaturwesen für Waren der Klasse 9; Installationsarbeiten für Waren der Klasse 9; Wartung und Service von Netz- und Kommunikationsanlagen und Net- zen sowie Waren der Klasse 9; Telekommunikation; gutachterliche Tä- tigkeit; Dienstleistungen eines Ingenieurs; wissenschaftlich und indus- trielle Forschung; Erstellung von technischen Gutachten, sämtliche vorgenannten Dienstleistungen beschränkt auf den Computerbereich bzw. die Telekommunikation. Der Widerspruch richtet sich nur gegen die Waren und Dienstleistungen der Klas- sen 9, 38 und 42 und ist nur auf die Waren und Dienstleistungen dieser Klassen gestützt. Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Widerspruch mit Beschluss vom 6. März 2006 zurückgewiesen. Obwohl sich iden- tische oder sehr ähnliche Waren und Dienstleistungen gegenüberstünden, vermö- ge die Übereinstimmung der Vergleichszeichen in dem Zeichenanfang „Net“ eine Verwechslungsgefahr nicht zu begründen. „Net“ sei der ausschließlich beschrei- bende und daher selbstständig schutzunfähige Hinweis darauf, dass die entspre- chend gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen in irgendeiner Weise einen Bezug zu einem Netzwerk hätten. Während das Zeichen „NETT“ als einheitliches Wort ausgesprochen werde, würde der Verkehr „Net-T“ als [net:te] bzw. [net:minus:te] aussprechen. Damit seien die sich gegenüberstehenden Zeichen deutlich unterschiedlich und ähnelten einander nicht. - 5 - Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden und Beschwerdeführers vom 11. April 2006. In seiner Begründung führt er aus, dass die Aussprache beider Marken, nämlich „Net-T“ und „NETT“, auf den Wortlaut „net“ hinauslaufe und somit klanglich keinen Unterschied aufweise. Im täglichen Geschäftsbetrieb werde ein Bindestrich oder ein Minus selten gesondert ausge- sprochen. Darüber hinaus seien die Marken auch in schriftbildlicher Hinsicht ähn- lich, da sie in der Lautfolge N-E-T-T übereinstimmen würden, jeweils aus einer Sil- be gebildet, in jeder Hinsicht gleich strukturiert seien, dieselbe Länge aufwiesen und auf dieselbe Weise betont würden. Bei der hohen Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen müsse daher von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen wer- den. Der Widersprechende beantragt, unter Aufhebung des Beschlusses der Markenstelle vom 6. März 2006 die angegriffene Marke für die Waren und Dienstleis- tungen der Klassen 9, 38 und 42 zu löschen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Mit Schriftsatz vom 22. Januar 2008, eingegangen per Fax bei Gericht am selben Tag, hat sie die Einrede der mangelnden rechtserhaltenden Benutzung der Wider- spruchsmarke erhoben. Sie hat ebenfalls per Fax den gegnerischen Verfahrens- bevollmächtigten informiert. Der Originalschriftsatz wurde ihm vom Gericht am 24. Januar 2008 übersandt. In der Sache bestreitet die Beschwerdeführerin eine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen. Es fehle weiter an einer Zeichenähn- lichkeit in schriftbildlicher Hinsicht, da der Verkehr die Widerspruchsmarke block- artig wahrnehme, während die angegriffene Marke einen gewöhnlichen Fließtext samt visuell abgetrenntem und hervorgehobenem Buchstaben „T“ bilde. In klangli- - 6 - cher Hinsicht werde „Net-T“ als [net:ti] ausgesprochen und damit deutlich unter- schiedlich zur älteren Marke, wobei der Bindestrich eine Zäsur bilde und damit beim Verkehr Beachtung finde. In begrifflicher Hinsicht weise die Widerspruchs- marke auf das gleichlautende deutsche Adjektiv „NETT“ hin, während die angegrif- fene Marke keinen deutlich erkennbaren Sinngehalt besitze. Im Termin vom 30. Januar 2008 ist für den ordnungsgemäß geladenen Beschwer- deführer niemand erschienen. II. Die gem. § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache kei- nen Erfolg. 1. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den ein- zelnen Beurteilungsfaktoren der Waren- und Dienstleistungsidentität oder -ähnlich- keit, der Markenidentität oder –ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Wi- derspruchsmarke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlich- keit der Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rsp.; vgl. BGH GRUR 2007, 321 ff. - Rn. 18 - COHIBA; BGH GRUR 2006, 859 - Rn. 16 - Malteserkreuz; GRUR 2006, 60 ff. - Rn. 12 - coccodrillo; GRUR 2005, 326 - il Padrone/il Portone; GRUR 2004, 598, 599 – Kleiner Feigling; GRUR 2004, 779, 781 – Zwilling/Zwei- brüder). 2. Der Widersprechende hat im Beschwerdeverfahren keinen Nachweis für die rechtserhaltende Benutzung der Waren und Dienstleistungen erbracht, die für die Widerspruchsmarke in den Klassen 9, 38 und 42 eingetragen sind. - 7 - 2. 1. Der Prüfung der Waren- und Dienstleistungsidentität bzw. -ähnlichkeit ist im Falle der zulässigen Erhebung der Einrede mangelnder Benutzung der Wider- spruchsmarke gem. § 43 Abs. 1 S. 3 MarkenG die Feststellung der einzelnen Wa- ren und Dienstleistungen voranzustellen, die im jeweils einschlägigen Zeitraum rechtserhaltend benutzt worden sind. Die Markeninhaberin hat die rechtserhalten- de Benutzung mit Schriftsatz vom 22. Januar 2008 in zulässiger Weise gem. § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG bestritten. Der Widersprechende hat sich weder im Zeitraum bis zum Termin der mündlichen Verhandlung am 30. Januar 2008 geäußert, noch sind er oder sein Verfahrensbevollmächtigter zum Verhandlungstermin erschie- nen. 2. 2. Grundsätzlich geht die Rechtsprechung davon aus, dass es sich bei der Nichtbenutzungseinrede um ein Verteidigungsmittel des angegriffenen Markenin- habers handelt, auf das der Widersprechende ohne vorherige Erkundigung und Nachforschung keine den Anforderungen des § 43 Abs. 1 MarkenG genügende Erklärung bzw. Glaubhaftmachung erbringen kann (BPatG GRUR 2005, 58, 59 - BRELAN/Rilan; GRUR 1997, 370, 372 - LAILIQUE/ LALIQUE). Vorliegend stand dem Widersprechenden ein ausreichender Äußerungszeitraum zur Verfügung. Da- bei hätte die Äußerung im vorgenannten Sinn sich auch in einem Antrag auf Ter- minsverlegung beschränken können, sofern beabsichtigt gewesen wäre, in der Sache zur Benutzung vorzutragen. Eine - unzulässige - Verzögerung des Rechts- streits wäre dadurch nicht eingetreten. Die Markeninhaberin ihrerseits hat den Nichtbenutzungseinwand rechtzeitig erho- ben. Die nachträgliche Erhebung dieser Einrede acht Tage vor dem Termin der mündlichen Verhandlung war nicht grob nachlässig und daher auch im Sinn von § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG i. V. m. § 296 Abs. 2 ZPO nicht verspätet. Das gegen die Eintragung der Widerspruchsmarke gerichtete Widerspruchsverfahren war am 21. Januar 2003 abgeschlossen worden, so dass die Benutzungsschonfrist für die Widerspruchsmarke erst am 21. Januar 2008 abgelaufen ist (§ 43 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 26 Abs. 5 MarkenG). Am Tag darauf wurde durch die Markeninhaberin - 8 - die Einrede der Nichtbenutzung erhoben, mithin zum frühestmöglichen Zeitpunkt. Sie hat den Verfahrensbevollmächtigten des Widersprechenden noch am 22. Ja- nuar 2008 per Fax in Kenntnis gesetzt. Der Originalschriftsatz wurde durch das Gericht am 24. Januar 2008 versandt. Eine Terminsaufhebung von Amts wegen kam nicht in Betracht, da der Ablauf der Benutzungsschonfrist der Widerspruchs- marke ein Ereignis ist, das in der Erkenntnissphäre des Widersprechenden liegt, da es sich um seine eigene Marke handelt. Er musste daher nach Ablauf der Be- nutzungsschonfrist damit rechnen, dass die Gegenpartei die ihr zustehenden An- griffs- und Verteidigungsmittel geltend machen würde. Er konnte entsprechend Vorsorge treffen und entweder Benutzungsunterlagen zur Glaubhaftmachung be- reithalten oder im Fall eines außergewöhnlichen Aufwands den Antrag stellen, den Verhandlungstermin zu verlegen und ihm eine weitere angemessene Frist zur Er- mittlung einzuräumen, sofern er sich nicht in der Lage sah, am Verhandlungstag ausreichende Ausführungen zu machen. Einem entsprechenden Antrag hätte stattgegeben werden müssen. 2. 3. Da der ordnungsgemäß geladene Widersprechende und Beschwerdeführer ohne Angabe von Gründen nicht zum Termin der mündlichen Verhandlung am 30. Januar 2008 erschienen ist und im Verfahren nichts zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt worden ist, ist die Beschwerde zurückzuweisen. Grabrucker Fink Dr. Mittenberger-Huber Ko