27 W (pat) 100/05

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 100/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 2 075 204 (S 79/03 Lö) hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 4. Juli 2006 durch … beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Der Geschäftsführer der Inhaberin der angegriffenen Marke war früher einzelver- tretungsberechtigter Geschäftsführer der mit Gesellschaftsvertrag vom 1. Dezember 1989 errichteten und seit 8. Januar 1990 im Handelsregister einge- tragenen Antragstellerin, deren Unternehmenszweck nach der Handelsregisterein- tragung auf den „Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit elektrophysikali- schen Mauerentfeuchtungsgeräten ohne Bauarbeiten“ gerichtet war. Ob sie im Inland in der Folgezeit tatsächlich geschäftliche Aktivitäten entfaltete, ist zwischen den Beteiligten streitig. Nach seinem Ausscheiden aus der Antragstellerin beauftragte diese den jetzigen Geschäftsführer der Inhaberin der angegriffenen Marke damit, für die Antragstelle- rin den Vertrieb des Mauerentfeuchtungsgeräts in Deutschland aufzubauen, wäh- rend ihr jetziger Geschäftsführer sich um den Vertrieb in Osteuropa kümmern wollte. Aus welchem Grund das Vorhaben eines Vertriebes in Deutschland durch die Antragstellerin in der Folgezeit scheiterte, ist zwischen den Beteiligten streitig. - 3 - Am 13. Mai 1994 meldete die Beschwerdegegnerin die Marke Hydropol beim Deutschen Patent- und Markenamt für die Waren und Dienstleistungen „Elektrische Apparate und Instrumente zur elektrophysikalischen Mauertrockenle- gung, soweit in Klasse 9 enthalten; Bauwesen; Installationsarbeiten“ zur Eintra- gung im Markenregister an, die am 17. August 1994 erfolgte. Nachdem der Geschäftsführer der Antragstellerin, der im Dezember 1993 er- krankte und sich in der Folgezeit nicht mehr um den Vertrieb des Mauerentfeuch- tungsgeräts in Deutschland kümmern konnte, im Jahr 2001 von einem Mitarbeiter erfahren hatte, dass unter der angegriffenen Marke Mauerentfeuchtungsgeräte durch die Beschwerdegegnerin in Deutschland verkauft würden, beantragte die Antragstellerin mit beim Deutschen Patent- und Markenamt am 27. März 2003 eingegangenen Schreiben vom 26. März 2003 die Löschung der angegriffenen Marke wegen Bösgläubigkeit. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 18. Februar 2005 hat die Markenabtei- lung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts den Löschungsantrag zurück- gewiesen, weil ihrer Auffassung nach eine Bösgläubigkeit der Markeninhaberin bei der Anmeldung der Marke nicht feststellbar sei. Der vorliegend allenfalls in Be- tracht kommende Tatbestand einer Sperrmarke sei nicht erfüllt, weil die angegrif- fene Marke selbst unter Berücksichtigung des Vortrages der Antragstellerin nicht erkennbar in der Absicht angemeldet worden sei, diese von der Verwendung die- ser Kennzeichnung auszuschließen. Anhaltspunkte dafür, dass die Markeninhabe- rin die Marke mit dem Ziel der Störung eines Besitzstandes der Antragstellerin zur Eintragung gebracht habe, lägen nicht vor, weil weder die Antragstellerin vorgetra- gen habe, dass sie seitens der Markeninhaberin seit der Eintragung abgemahnt oder sonst wie angegriffen worden sei, noch ein solches Verhalten sonst erkenn- bar sei. Soweit die Antragstellerin vorgetragen habe, die Markeninhaberin habe - 4 - die Anmeldung auch mit der Absicht vorgenommen, ihren Geschäftsbetrieb zu schädigen, reiche eine solche pauschale Behauptung hierfür nicht aus. Zudem benutze die Markeninhaberin nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin die Bezeichnung „Hydropol“ nicht im Inland, sondern „in Ostblockstaaten“; damit be- gegne die ohne Eintragung von der Antragstellerin im Inland benutzte ge- schäftliche Bezeichnung der angegriffenen Marke nicht. Da nach dem Vortrag der Antragstellerin keine hinreichend sicheren objektiven Anhaltspunkte für eine Bös- gläubigkeit der Markeninhaberin gegeben seien, sei der Löschungsantrag zurück- zuweisen. Mit ihrer gegen diesen Beschluss gerichteten Beschwerde strebt die Antragstelle- rin weiter die Löschung der angegriffenen Marke an. Sie hält eine Bösgläubigkeit der Inhaberin der angegriffenen Marke weiterhin für gegeben und trägt hierzu vor: Als ehemaliger einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Antragstellerin sei dem jetzigen Geschäftsführer der Inhaberin der angegriffenen Marke die Vor- benutzung der Bezeichnung „HYDROPOL“ als Firmenbestandteil der Antragstelle- rin bekannt gewesen. Seine Behauptung, er hätte den Begriff HYDROPOL selbst entwickelt, werde ebenso bestritten wie seine weitere Behauptung, bereits 1988 Mauerentfeuchtungsgeräte unter dieser Bezeichnung vertrieben zu haben. Die Anmeldung der angegriffenen Marke sei auch offensichtlich in der Absicht erfolgt, die von der Antragstellerin aufgebaute Marktposition und Bekanntheit der Bezeich- nung zu nutzen und den Geschäftsbetrieb der Antragstellerin zu behindern. Hierfür spreche bereits, dass der Geschäftsführer der Markeninhaberin während seiner Tätigkeit bei der Antragstellerin 1991 versucht habe, den von dieser beabsichtig- ten Vertrieb des Mauerentfeuchtungsgeräts zum Scheitern zu bringen, indem er dem Handelsregister mitgeteilt habe, dass die Antragstellerin keine geschäftlichen Aktivitäten mehr entfalte; hierdurch habe er eine Löschung der Antragstellerin im Handelsregister vorantreiben wollen, die erst durch Intervention ihres jetzigen Ge- schäftsführers beim Registergericht verhindert worden sei; tatsächlich habe sie in den Jahren 1993 bis 1996 geschäftliche Aktivitäten entfaltet. Da bereits die posi- tive Kenntnis der Vorbenutzung eine Behinderungsabsicht indiziere und die Ein- - 5 - tragung der angegriffenen Marke ein Störungspotential für die Antragstellerin dar- stelle, sei die Marke zu löschen. Die Antragstellerin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Marke 2 075 204 zu löschen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie behauptet, dass der Geschäftsführer der Markeninhaberin den Begriff HYDROPOL selbst entwickelt und bereits vor Gründung der Antragstellerin 1988 in Deutschland Mauerentfeuchtungsgeräte unter dieser Bezeichnung vertrieben habe; aus diesem Grund gehe auch der entsprechende Firmenbestandteil der Antragstellerin allein auf ihn zurück. Es treffe nicht zu, dass diese bis zur Anmel- dung der angegriffenen Marke geschäftliche Aktivitäten entfaltet habe. Bei Anmel- dung der angegriffenen Marke habe deren Inhaberin daher davon ausgehen kön- nen, dass auch in Zukunft mit dem Begriff HYDROPOL keine markenmäßige Ver- wendung seitens der Antragstellerin entfaltet werde. Die Markenanmeldung sei auch ausschließlich mit dem Ziel erfolgt, die vom Geschäftsführer der Markenin- haberin selbst entwickelte Marke zu schützen und nunmehr im geschäftlichen Verkehr zu nutzen, nachdem ein Vertrieb der Mauerentfeuchtungsgeräte durch die Antragstellerin gescheitert sei. Eine Behinderungsabsicht in Bezug auf die Antragstellerin sei hiermit nicht verbunden gewesen. Eine im Anschluss der mündlichen Verhandlung zunächst ins Auge gefasste ver- gleichsweise Regelung ist nicht zustandegekommen, so dass im Einverständnis der Beteiligten nunmehr im schriftlichen Verfahren zu entscheiden ist. - 6 - II A. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Marken- abteilung im Ergebnis zu Recht den Löschungsantrag mangels Feststellbarkeit einer Bösgläubigkeit der Markeninhaberin bei Anmeldung der Marke nach §§ 54, 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG zurückgewiesen hat. 1. Der Löschungsantrag der Antragstellerin war zulässig; insbesondere steht der Zulässigkeit nicht der Gesichtpunkt der Verwirkung infolge eines langen Zeit- abstandes zwischen Kenntnis der Antragstellerin von Eintragung und Benut- zungsaufnahme der angegriffenen Marke und Antragstellung entgegen. Der Grundsatz von Treu und Glauben als allgemeine Grundnorm eines jeden Ge- richtsverfahrens gilt dabei entgegen der wohl noch überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur auch im Löschungsverfahren nach den §§ 50, 54 MarkenG. Der Einwand, wegen des Charakters der Antragstellung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG als Popularantrag bedürfe es weder eines Rechtsschutz- bedürfnisses noch könne sich die Antragstellung als eine unzulässige Rechtsaus- übung darstellen (überw. M., vgl. z. B. BPatG 32 W (pat) 98/02 - ADMIRAL SPORTWETTEN; s. a. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 54 Rn. 3, demzufolge Einwände gegen den Löschungsantrag grundsätzlich ausgeschlossen seien, zu- treffend differenzierend demgegenüber Ströbele/Hacker/Kirschneck, MarkenG, 8. Aufl., § 54 Rn. 2), ist dabei rechtsirrig, denn die Regelung des § 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG betrifft allein die allgemeine Verfahrensvoraussetzung der An- tragsbefugnis und kann demgemäß keine Aussagen über die sonstigen Verfah- rensvoraussetzungen treffen, zu denen insbesondere das Rechtsschutzbedürfnis gehört, das ohnehin nur bei Vorliegen bestimmter Umstände verneint werden kann. Auch der weitere Einwand, das Löschungsverfahren stehe im öffentlichen Interesse (bislang überw. A., vgl. BPatG GRUR 1999, 746, 747 - OMEPRAZOK, Ingerl/Rohnke, a. a. O., Ströbele/Hacker/Kirschneck, a. a. O., vgl. zur Nichtigkeits- klage im Patentrecht Schulte, PatG, 7. Aufl., § 81 Rn. 44) und könne daher nicht rechtsmissbräuchlich sein (so ausdrücklich Ingerl/Rohnke, a. a. O.), geht dabei - 7 - fehl, denn ein öffentliches Interesse liegt nur bei solchen Verfahren vor, welche von Amts wegen betrieben werden, während Verfahren, welche nur auf Antrag durchgeführt werden, schon begrifflich nicht öffentliche Belange verfolgen können (vgl. hierzu etwa die Durchbrechungen des Legalitätsprinzips im Strafrecht, vgl. § 182 Abs. 3, § 182 Abs. 2, § 230 Abs. 1, § 235 Abs. 7, § 248 a, § 301 Abs. 1, § 303 c StGB); der zur Begründung des öffentlichen Interesses des (Antrags-)Lö- schungsverfahrens gegebene Hinweis, der Gesetzgeber habe die Ausgestaltung als Popularantrag gewählt, da es im öffentlichen Interesse liege, dass Marken, denen absolute Schutzhindernisse entgegenstehen, nicht im Register erscheinen (so Ingerl/Rohnke, a. a. O. unter Berufung auf BPatG, a. a. O. - OMEPRAZOK, welche eine solche Begründung allerdings nicht enthält), verlässt den Boden mög- licher logischer Argumentation, denn durch das zwingende Antragserfordernis au- ßerhalb der engen Amtslöschungsvoraussetzungen hat der Gesetzgeber gerade bewusst zum Ausdruck gebracht, dass schutzunfähige Marken im Register nicht nur erscheinen, sondern auch verbleiben können, solange kein Antrag gestellt wird. Im öffentlichen Interesse liegt daher nur die Amtslöschung nach § 50 Abs. 3 MarkenG, nicht aber die Antragslöschung nach §§ 54, 50 Abs. 1 MarkenG. Es spricht daher alles dafür, dass die Antragstellung gegen den allgemeinen verfah- rensrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen kann, z. B. wenn sie zu einem Zeitpunkt erfolgt, in welchem der Markeninhaber davon ausgehen konnte, dass er von Seiten des Antragstellers gerade nicht gestellt wird. Diese Frage stellt sich hier, weil die Antragstellerin den Löschungsantrag erst am 27. März 2003 und damit nahezu 9 Jahre nach der am 17. August 1994 erfolgten Eintragung der Marke gestellt hat. Nachdem die Antragstellerin aber - von der Inhaberin der angegriffenen Marke unbestritten - mit Schriftsatz vom 30. Mai 2006 ausgeführt hat, erst 2001 von der Benutzung der angegriffenen Marke Kenntnis erlangt zu haben, scheidet eine Verwirkung als Unzulässigkeitsgrund für den Lö- schungsantrag von vornherein aus, zumal bislang seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht substantiiert vorgetragen wurde, seit wann die ange- - 8 - griffene Marke von ihr benutzt wurde und dabei auch von der Antragstellerin hätte wahrgenommen werden können. 2. Der zulässige Antrag ist aber auch nach den ergänzenden Ausführungen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren unbegründet, weil sich eine Bösgläu- bigkeit der Inhaberin der angegriffenen Marke bei Anmeldung der Marke nicht feststellen lässt. a) Dem steht allerdings nicht entgegen, dass die Antragstellerin die Inhaberin der angegriffenen Marke bislang nicht abgemahnt hat. Die anderslautende Ansicht der Markenabteilung beruht offenbar auf einem unzulässigen Umkehrschluss; denn da die Abmahnung oder ein anderweitiges Vorgehen des Markeninhabers gegen den Antragsteller, die nach allgemeiner Ansicht ein wichtiges Indiz für eine Bösgläubigkeit des Markeninhabers ist, nur ein mögliches Beweisanzeichen für die Tatbestandsvoraussetzung „bösgläubig“ in § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG dar- stellt, ohne aber ein eigenes Tatbestandsmerkmal zu sein, darf aus dem bloßen Fehlen dieses Beweisanzeichens nicht auf eine fehlende Bösgläubigkeit ge- schlossen werden. Letztlich beruht die Auffassung der Markenabteilung damit auf einer Verkennung des Unterschiedes zwischen den materiell-rechtlichen Voraus- setzungen der Löschung nach § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG und ihres verfahrensrechtlichen Nachweises. b) Nach der Rechtsprechung ist von Bösgläubigkeit eines Anmelders auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt ist. Damit knüpft die Bestimmung an die Rechtsprechung zum außerkennzeichen- rechtlichen Löschungsanspruch aus § 1 UWG oder § 826 BGB unter Geltung des Warenzeichengesetzes an. Zur Beurteilung der Bösgläubigkeit des Anmelders nach § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 10 MarkenG sind daher die insoweit ent- wickelten Grundsätze weiter heranzuziehen (vgl. BGH GRUR 2004, 510, 511 - S 100 – m. w. N.). Danach ist von einer Sittenwidrigkeit der Anmeldung dann auszugehen, wenn der Markeninhaber entweder in Kenntnis eines schutzwürdigen - 9 - Besitzstands des Vorbenutzers mit dem Ziel gehandelt hat, diesen Besitzstand zu stören, oder wenn er die mit der Eintragung der Marke kraft Gesetzes verbundene Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfs eingesetzt hat (vgl. BGH GRUR 1984, 210 – AROSTAR; GRUR 1998, 1034, 1037 – Makalu; GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000; BPatG 27 W (pat) 47/01 - LE FER ROUGE, veröffentlicht auf der PAVIS CD-ROM). Voraussetzung für eine Bösgläu- bigkeit ist also neben einem vorsätzlichen Eingriff des Markenanmelders in den schutzwürdigen Besitzstand des Antragstellers vor allem der Nachweis eines sit- tenwidrigen Handels; hierfür reicht die bloße Kenntnis der Benutzung des fragli- chen Kennzeichens durch einen anderen, aus welcher sich allein das Vorliegen eines vorsätzlichen Eingriffs ergibt, noch nicht aus, vielmehr müssen auf Seiten des Anmelders „besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten“, die etwa darin liegen können, „dass der Markeninhaber das Zeichen ohne hinrei- chenden sachlichen Grund für gleiche Waren hat eintragen lassen und dabei in Kenntnis des schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers und mit dem Ziel gehandelt hat, den Vorbenutzer in seinem Besitzstand zu stören oder ihm den weiteren Zeichengebrauch zu sperren“ (vgl. BGH GRUR 2004, 510, 511 l. Sp. u./re. Sp. o. - S 100). Für sämtliche Voraussetzungen ist dabei der Antragsteller darlegungs- und beweispflichtig, soweit sie - was wegen der zahl- reichen subjektiven Voraussetzungen und der Zugehörigkeit der einzelnen Um- stände zu unternehmensinternen Vorgängen in aller Regel ausgeschlossen ist - einer Beweiserhebung von Amts wegen nicht zugänglich sind; soweit eine Ermitt- lung von Amts wegen ausscheidet, trägt der Antragsteller damit auch die Beweis- last, d. h. unaufklärbare Tatsachen führen zwingend zur Zurückweisung seines Löschungsantrags. Vorliegend bestehen erhebliche Zweifel an einem schutzwürdigen Besitzstand der Antragstellerin zum Anmeldezeitpunkt, in welchen die Inhaberin der angegriffenen Marke hätte eingreifen können. Aus dem Vortrag der Antragstellerin ergibt sich nicht hinreichend, dass sie 1994 Waren oder Dienstleistungen unter der Bezeich- nung HYDROPOL im Inland vertrieben hätte. Auch die Tatsache, dass der Begriff - 10 - „Hydropol“ Bestandteil ihrer erst seit 1989 im Handelsregister eingetragenen Firma ist, begründet keinen schutzwürdigen Besitzstand; zwar kann hierunter auch die Firma als geschäftliche Bezeichnung i. S. d. § 5 Abs. 1 und 2 MarkenG fallen, hierfür reicht aber die bloße Handelsregistereintragung wiederum nicht aus (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, § 5 Rn. 31 f.; Ströbele/Hacker, Mar- kengesetz, 8. Aufl., § 5 Rn. 15); erforderlich ist vielmehr ein tatsächliches Auftre- ten im Geschäftsverkehr. Ob dies der Fall war, kann der Senat dem Sach- und Streitstand nicht entnehmen. Während die Markeninhaberin, deren jetziger Ge- schäftsführer seinerzeit (Mit-)Geschäftsführer der Antragstellerin war, eine Ge- schäftsaufnahme zum maßgeblichen Zeitpunkt gerade verneint hat, hat die Antragstellerin eine Tätigkeit zwar behauptet, hierfür aber lediglich ihre Bilanzen vorlegt; diese sind aufgrund ihres Inhalts aber als Nachweis für eine Geschäftstä- tigkeit im Inland nicht geeignet; zwar weisen sie - neben Verlusten, die ihren Schwerpunkt bilden - für 1993 auch Umsatzerlöse in der eher geringen Höhe von 6.430 DM aus, aus dem beigefügten Kontennachweis ergibt sich aber, dass sie sich allein auf steuerfreie Umsätze i. S. d. § 4 Nr. 1 a, 2 bis 7 UStG bezogen ha- ben, also weitgehend nur Ausfuhrlieferungen betrafen, welche den wesentlichsten Fall der Umsatzsteuerbefreiung nach den vorgenannten Steuervorschriften dar- stellen. Der Annahme einer Geschäftstätigkeit steht schließlich auch der letztlich unstreitige Umstand entgegen, dass es zu dem schon nach ihrem Unternehmens- zweck vorrangigen Vertrieb von Mauerentfeuchtungsgeräten ja gerade nicht ge- kommen ist. Selbst wenn ein schutzwürdiger Besitzstand der Antragstellerin unterstellt würde, lässt sich zumindest nicht feststellen, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke mit deren Anmeldung in sittenwidriger Weise in diesen eingegriffen hätte. Auch insoweit reichen die unstreitigen Tatsachen zusammen mit dem Vortrag der An- tragstellerin für einen solchen Schluss keinesfalls aus. Dass die Markeninhaberin, der die Kenntnis ihres Geschäftsführers, des früheren (Mit-) Geschäftsführers der Antragstellerin zuzurechnen ist, die Firmierung der Antragstellerin kannte, begrün- det entgegen der Annahme der Antragstellerin allein noch nicht den Vorwurf der - 11 - Sittenwidrigkeit. Dafür, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke mit der An- meldung der angegriffenen Marke ohne hinreichenden sachlichen Grund mit dem Ziel gehandelt habe, die Antragstellerin in ihrem Besitzstand zu stören oder ihr den weiteren Zeichengebrauch zu sperren, ist weder seitens der Antragstellerin etwas vorgetragen worden, noch lassen sich Anhaltspunkte hierfür den unstreiti- gen oder vom Senat von Amts wegen ermittelten Tatsachen entnehmen. Da die Markenabteilung im Ergebnis somit zu Recht den Löschungsantrag man- gels Nachweises einer Bösgläubigkeit der Inhaberin der angegriffenen Marke zum Anmeldezeitpunkt zurückgewiesen hat, war der hiergegen gerichteten Be- schwerde der Erfolg zu versagen. B. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG; Anhaltspunkte für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bestehen nicht. gez. Unterschriften