BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 192/04 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 13. Juni 2006 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend die Marke 397 28 121 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2006 durch … beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit Beschluss vom 26. April 2004 den auf den Löschungsgrund der Bösgläubigkeit nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a. F. gestützten Antrag der Beschwerdeführerin vom 9. September 2002 auf Löschung der am 16. Juni 1997 angemeldeten und am 4. November 1997 im Register für „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbe- deckungen; Schmuckwaren, Uhren, Zeitmeßinstrumente; Waschmittel, Parfüme- rien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ eingetragenen Wort- marke PNB Nation zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Eine Bösgläubigkeit des Marken- inhabers sei nicht zur Überzeugung der Löschungsabteilung nachgewiesen. Der Erwerb der Marke habe offensichtlich im berechtigten Unternehmensinteresse des Markeninhabers gelegen, der seit 1993 einen Textilhandel betrieben habe und die angegriffene Marke u. a. für Bekleidungsstücke angemeldet habe, um sie als gra- - 3 - fisch gestaltetes Emblem auf den Kleidungsstücken aufsticken oder aufdrucken zu lassen; solche Waren verkaufe er seit 1998 mit wachsenden Stückzahlen. Darüber hinaus sei die Anmeldung für ihn wegen der Exportlizenz der im Ausland herge- stellten Waren erforderlich gewesen. Umstände für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten sei nicht erkennbar. Dabei habe die Antragstellerin nicht dargetan, dass sie mit der US-Marke „PNB Nation“ bereits einen überragenden, schutzwürdigen Besitzstand im Ausland erworben habe; die vorgelegten Unterlagen könnten we- der als Beleg für eine erforderliche Bekanntheit noch für eine intensive Benutzung als ausreichend angesehen werden. Auch sei nicht hinreichend belegt, dass die Antragstellerin eine Ausweitung auf den europäischen oder gar deutschen Markt ernsthaft avisiert habe; so fehlten bereits konkrete Umsatzzahlen der Antragstelle- rin; auch die übrigen Unterlagen (Preislisten, Anzeigen mit redaktioneller Wer- bung, Zeitungsartikel) seien nicht aussagekräftig. Der Löschungsantrag sei daher zurückzuweisen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Löschung der ange- griffenen Marke anstrebt. Sie führt hierzu aus: Die Behauptungen des Inhabers der angegriffenen Marke über eine Geschäftstätigkeit vor und nach Anmeldung der angegriffenen Marke würden bestritten. Der Beschluss berücksichtige nicht hinreichend, dass der Antragsgegner bereits in der Vergangenheit mehrere Mar- ken zur Eintragung gebracht habe, die bereits in Deutschland oder den USA ein- getragen oder auf dem Markt gewesen seien. Dem Antragsgegner sei es hierbei nie darum gegangen, eine eigene Markenidentität für einen eigenen Geschäftsbe- trieb zu begründen, sondern sich eine Reserve an Marken anzulegen, aus denen er beim Auftreten der Inhaber der entsprechenden US-Marken als Anmelder deut- scher oder von Gemeinschaftsmarken in Widerspruchsverfahren oder bei deren Tätigwerden im inländischen Markt mit Unterlassungsansprüchen vorgehen könn- te, um diese hierdurch zu einem Erwerb seiner im Inland geschützten Marken zu veranlassen. Die Antragstellerin habe auch im Löschungsverfahren einen schutz- würdigen Besitzstand hinreichend dargetan. - 4 - Die Beschwerdeführerin beantragt, den Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 26. April aufzuheben und die Marke 397 28 121.8 zu löschen, hilfsweise die Rechtsbe- schwerde zuzulassen. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er führt aus: Die angefochtene Entscheidung beruhe entgegen der Ansicht der An- tragstellerin nicht auf nicht nachweisbaren Behauptungen. Vielmehr verhalte sich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin widersprüchlich, indem er nun- mehr bestreite, was er in zwei weiteren Löschungsverfahren, bei dem er die dorti- gen Antragstellerinnen vertrat, welche während des Verfahrens vor dem Amt die von ihnen angegriffenen, ebenfalls für den Inhaber der vorliegend angegriffenen Marke eingetragenen Marken 397 24 577 und 398 09 474 „Enyce“ von diesem erwarben, selbst vorgetragen habe. Der Markeninhaber vertreibe unter der ange- griffenen Marke seit deren Eintragung Textilien. Unter dieser Marke gebe es nur die von ihm hergestellten Textilien im Inland zu erwerben, insbesondere keine Kleidungsstücke der Antragstellerin; diese besitze auch nur eine in Deutschland wenig bekannte Marke. Unrichtig sei auch, dass er in der Vergangenheit mehrere Marken bösgläubig angemeldet habe; in der mündlichen Verhandlung vor der Mar- kenabteilung habe er vielmehr glaubhaft dargelegt, aus welchen Gründen diese lange zurückliegenden Anmeldungen erfolgt seien. Er habe auch niemals ver- sucht, aus seinen Marken gegenüber angeblich älteren Rechtsinhabern Profit zu schlagen. Erst nachdem die Antragstellerin ihm Produktfälschungen unterstellt habe, sei er ihr gegenüber tätig geworden. Der Antragstellerin sei auch bekannt, dass er einen inländischen Geschäftsbetrieb unterhalte. Es sei auch unrichtig, dass er den Geschäftsbetrieb aus seiner Wohnung heraus betreibe, vielmehr be- - 5 - sitze er ein eigenes Geschäftslokal. Auch aus den Anmeldungen anderer Marken könne eine Bösgläubigkeit nicht hergeleitet werden. In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen Standpunkte aufrechterhalten und vertieft. II A. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenab- teilung hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, welche sich der Senat anschließt, den Antrag der Beschwerdeführerin auf Löschung der angegriffe- nen Marke nach §§ 54, 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a. F. (jetzt §§ 54, 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG) zurückgewiesen. Auch das Beschwerde- vorbringen bietet für eine abweichende Entscheidung keinen Anlass. 1. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist von der Bösgläubigkeit eines Anmelders auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt ist. Damit knüpft die Be- stimmung an die Rechtsprechung zum außerkennzeichenrechtlichen Lö- schungsanspruch aus § 1 UWG oder § 826 BGB unter Geltung des Waren- zeichengesetzes an. Zur Beurteilung der Bösgläubigkeit des Anmelders nach § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 10 MarkenG sind daher die insoweit ent- wickelten Grundsätze weiter heranzuziehen (vgl. BGH GRUR 2004, 510, 511 – S. 100 – m. w. N.). Danach ist von einer Sittenwidrigkeit der Anmeldung dann auszugehen, wenn der Markeninhaber entweder in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers mit dem Ziel gehandelt hat, diesen Besitzstand zu stören, oder wenn er die mit der Eintragung der Marke kraft Gesetzes verbundene Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfs eingesetzt hat (vgl. BGH GRUR 1984, 210 – AROSTAR; GRUR 1998, 1034, 1037 – Makalu; GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000; - 6 - BPatG 27 W (pat) 47/01 - LE FER ROUGE, veröffentlicht auf der PAVIS CD- ROM). Voraussetzung für eine Bösgläubigkeit ist also neben einem vorsätz- lichen Eingriff des Markenanmelders in den schutzwürdigen Besitzstand des Antragstellers vor allem der Nachweis eines sittenwidrigen Handels; hierfür reicht die bloße Kenntnis der Benutzung des fraglichen Kennzeichens durch einen anderen, aus welcher sich allein das Vorliegen eines vorsätzlichen Ein- griffs ergibt, noch nicht aus, vielmehr müssen auf Seiten des Anmelders „be- sondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten“, die etwa darin liegen können, „dass der Markeninhaber das Zeichen ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche Waren hat eintragen lassen und dabei in Kenntnis des schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers und mit dem Ziel gehandelt hat, den Vorbenutzer in seinem Besitzstand zu stören oder ihm den weiteren Zeichengebrauch zu sperren“ (vgl. BGH GRUR 2004, 510, 511 l. Sp. u./re. Sp. o. - S. 100). Für sämtliche Voraussetzungen ist dabei der An- tragsteller darlegungs- und beweispflichtig, soweit sie - was wegen der zahl- reichen subjektiven Voraussetzungen und der Zugehörigkeit der einzelnen Umstände zu unternehmensinternen Vorgängen in aller Regel ausgeschlos- sen ist - einer Beweiserhebung von Amts wegen nicht zugänglich sind; soweit eine Ermittlung von Amts wegen ausscheidet, trägt der Antragsteller damit auch die Beweislast, d. h. unaufklärbare Tatsachen führen zwingend zur Zu- rückweisung seines Löschungsantrags. 2. Nach diesen rechtlichen Vorgaben kann aufgrund des Sach- und Streitstandes eine Bösgläubigkeit des Markeninhabers bei Anmeldung der angegriffenen Marke nicht festgestellt werden. a) Dabei ist schon fraglich, ob die Antragstellerin tatsächlich über einen schutz- würdigen inländischen Besitzstand verfügte. Die hierzu vorgelegten Unterla- gen belegen nämlich allenfalls äußerst geringfügige Lieferungen an einzelne kleinere Boutiquen in Essen, Hannover, Walldorf, Würzburg und an eine In- terteam GmbH unbekannten Ortes, was für einen schutzwürdigen Besitzstand - 7 - keinesfalls ausreicht. Umsatzzahlen hat die Antragstellerin nicht genannt. Dass die Marke der Antragstellerin im Ausland, insbesondere in ihrem Hei- matland Japan oder den USA, gut benutzt sein mag, ist demgegenüber ohne Bedeutung, weil in eine Verwendung der Bezeichnung „PNB Nation“ im Aus- land nicht durch Eintragung und Benutzung der angegriffenen Marke einge- griffen werden kann und im Übrigen die Antragstellerin für einen solchen ausländischen Besitzstand ebenfalls weder etwas vorgetragen noch nachge- wiesen hat. Auch der Hinweis der Antragstellerin auf eine Benutzungsabsicht unter Berufung auf die „Siroset“-Entscheidung des BGH (NJW 1967, 493) verfängt nicht. Ungeachtet der Frage, ob diese Entscheidung, die sich aus- drücklich nur mit außermarkenrechtlichen Abwehransprüchen nach § 1 UWG (a. F.) und § 826 BGB befasst, überhaupt für das Löschungsverfahren nach §§ 54, 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG von Bedeutung ist (was wegen der eingangs zitierten neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Löschung nach den vorgenannten Vorschriften fraglich erscheint), ergeben sich schon aus ihrem eigenen Vortrag weder ausreichende Belege für eine (ernsthafte) Benutzungsabsicht der streitigen Kennzeichnung im Inland noch dafür, dass diese - was aber nach der vorgennanten Entscheidung des BGH auch bei bloßer Benutzungsabsicht zwingend erforderlich wäre - dem Inhaber der angegriffenen Marke zum entscheidenden Zeitpunkt der Anmeldung der hier angegriffenen Marke bekannt gewesen wäre. b) Auch für die weiteren genannten Voraussetzungen für eine Löschung nach § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG ist der Sachvortrag der Antragstellerin nicht ausreichend, um eine Löschung der angegriffenen Marke zu rechtfertigen. Dass der Markeninhaber - selbst unterstellt, die Anmeldun- gen anderer Marken seien durch einen „Strohmann“ erfolgt - mehrere aus- ländische, im Inland aber weder geschützte noch tatsächlich präsente Marken als eigene deutsche Marken anmeldete, begründet grundsätzlich keine Sitten- widrigkeit; hierzu bedürfte es vielmehr schon weiteren Vortrags zu den hiermit verbundenen Absichten, auf die allerdings indiziell aus bestimmten, über die - 8 - bloße Anmeldung hinausgehenden Aktivitäten (etwa Abmahnungen mit finan- ziellem Kaufangebot o. ä.) zurückgeschlossen werden kann. Hierzu hat die Antragstellerin aber nichts vorgetragen. Auch die beiden Löschungsverfahren S. 180/98 betr. die Bildmarke 397 24 577 und S. 193/98 betr. die Wort- marke 398 09 474 „Enyce“ geben hierfür nichts her, denn diese Verfahren endeten unstreitig jeweils mit einem Vergleich, bei dem die jeweiligen, von demselben Verfahrensbevollmächtigten wie die hiesige Antragstellerin vertre- tenen Antragstellerinnen die betroffenen Marken vom hiesigen Markeninhaber erwarben; dass gerade dies das Ziel der Markenanmeldungen gewesen sei, kann den Verfahren dabei nicht entnommen werden; dem steht im Übrigen auch der Ausgang beider Verfahren entgegen, denn falls ein Verkauf an die dortigen Antragstellerinnen von Anfang an beabsichtigt gewesen wäre, hätten sich diese wohl auch kaum auf den Vergleich eingelassen, nachdem sie dieselben Gründe wie die hiesige Antragstellerin für eine angebliche Bösgläu- bigkeit des Markeninhabers bei der Anmeldung der streitigen Marken geltend gemacht hatten. c) Ob der Markeninhaber - worauf die Markenabteilung allerdings ebenfalls ab- gestellt hatte - schließlich bereits bei Markenanmeldung eine Benutzung der Marke beabsichtigte, ist schließlich ohne jede Bedeutung, denn wegen der fünfjährigen Benutzungsschonfrist nach §§ 25, 43 MarkenG muss eine Be- nutzungsabsicht nicht bereits bei Anmeldung vorgelegen haben; ihr - im Übrigen von der Antragstellerin weder dargelegtes noch bewiesenes - Fehlen kann daher eine Löschung wegen Bösgläubigkeit grundsätzlich nicht rechtfer- tigen, was im Rückschluss auch daraus folgt, dass eine fehlende Benutzung allein im Wege des Löschungsantrags nach §§ 49, 53 MarkenG oder bei Widerspruch des Markeninhabers im Wege der Löschungsklage nach §§ 49, 55 MarkenG wegen Verfalls geltend gemacht werden kann. - 9 - 3. Da die Markenabteilung den Löschungsantrag der Antragstellerin daher zu Recht zurückgewiesen hat, war der hiergegen gerichteten Beschwerde der Antragstellerin der Erfolg zu versagen. B. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG; Anhaltspunkte für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bestehen nicht. C. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war (§ 83 Abs. 1 Nr. 1 Mar- kenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Zu befinden war vielmehr allein auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung über das Vorliegen eines Löschungsgrun- des aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falls. gez. Unterschriften

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