BPatG 154 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 35/05 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 30. November 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 301 60 191 - 2 - hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung Yoghurtteria ist u. a. für „Gelees, Konfitüren, Fruchtmuse, Joghurt, Milch und Milchpro- dukte; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Kaffee-Ersatzmittel, Getreide- präparate, Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Verpfle gung“ am 18. Januar 2002 unter der Nummer 301 60 191 in das Markenregister einge- tragen worden. Die Eintragung wurde am 22. Februar 2002 veröffentlicht. - 3 - Hiergegen hat die Inhaberin der älteren Marke 957 267 Yogurette die seit dem 27. April 1977 für „Schokolade, Dauer- und Feinbackwaren, insbe- sondere Fertigkuchen und Waffeln“ geschützt ist, Widerspruch erhoben, und zwar beschränkt auf die vorgenannten Waren und Dienstleistungen. Die Markenstelle für Klasse 29 hat den Widerspruch durch den Erst- wie Erinne- rungsprüfer mit der Begründung zurückgewiesen, die Marken hielten selbst bei identischen Waren und unterstellter erhöhter Kennzeichnungskraft der Wider- spruchsmarke noch einen ausreichenden Abstand in Klang, Bild und Begriff zu- einander ein, zumal sich die übereinstimmenden Merkmale auf die in beiden Mar- ken jeweils abgewandelte schutzunfähige Sachangabe Joghurt bezögen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag, unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse die Löschung der angegriffenen Marke im Umfang des beschränkt erhobenen Wi- derspruchs anzuordnen. Die von der Markenstelle verneinte Gefahr von Verwechslungen sei fehlerhaft be- urteilt worden. Auszugehen sei von einer teilweisen Identität der Waren bzw. hochgradiger Ähnlichkeit. Dies müsse zu strengen Anforderungen an den marken- rechtlichen Abstand führen, den die angegriffene Marke nicht einhalte, zumal die Widerspruchsmarke aufgrund jahrzehntelanger starker Benutzung für Schokola- denwaren mit Umsätzen von 25 Millionen € im Jahr eine erhöhte Kennzeich- nungskraft in Anspruch nehmen könne. Angesichts der übereinstimmenden Wort- anfänge und dem gleichen Sinngehalt der Marken seien Verwechslungen unaus- weichlich. - 4 - Die Inhaber der angegriffenen Marke beantragen, die Beschwerde zurückzuwei- sen. Sie betonen, dass die Widerspruchsmarke lediglich für ein Schokoladenprodukt benutzt werde, bestreiten aber eine erhöhte Bekanntheit. Im Übrigen schließen sie sich den Aufführungen der angefochtenen Beschlüsse an. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Beschwerde- und Amts- akten verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg, denn auch nach Auffassung des Se- nats besteht zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen, nach der Ähnlichkeit der Marken sowie nach der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, wobei der Gesamteindruck der Marken eine maßgebliche Rolle spielt. Was die Waren betrifft, ist von der Registerlage auszugehen, da die Inhaber der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht wirksam bestritten haben. Zwar haben sie vorgetragen, dass „eine Benutzung der Wider- spruchsmarke für andere Waren als Schokolade nicht erfolgt sei“, doch handelt es sich bei einer solchen vagen Formulierung lediglich um eine Behauptung und nicht um die förmliche Einrede der Nichtbenutzung nach § 43 MarkenG, an die als Pro- zesshandlung strenge Maßstäbe anzulegen sind. Es stehen sich damit vom Re- gister her gleiche oder doch sehr ähnliche Waren gegenüber, wobei auch die angegriffene Dienstleistung „Verpflegung“ im Ähnlichkeitsbereich liegt. Letztlich handelt es sich um Produkte des Alltagslebens, die auch vom verständigen End- - 5 - verbraucher nicht immer mit der nötigen Sorgfalt gegenüber den Kennzeichnun- gen erworben werden, so dass – wie schon die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat - an den zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr zu stellenden Abstand der Marken strenge Anforderungen zu stellen sind, denen die angegriffene Marke selbst dann noch aus Rechtsgründen genügt, wenn man bei der Widerspruchs- marke als zusätzlich kollisionsförderndes Element von einer erhöhten Kennzeich- nungskraft ausgeht (die bereits im Verfahren 32 W (pat) 38/01 festgestellt worden ist). Allerdings ist der Widersprechenden zuzugestehen, dass sich die Marken zumin- dest faktisch durch die Übereinstimmung in den Wortanfängen klanglich wie schriftbildlich nicht unerheblich annähern. Markenregisterrechtlich muss dieser Umstand indes unberücksichtigt bleiben, da diese Annäherung allein darauf be- ruht, dass beide Markenwörter durch Abwandlung der für den vorliegenden Wa- ren- und Dienstleistungsbereich schutzunfähigen Waren- und Sachangabe Jo- ghurt gebildet worden sind und ihre Markenschutzunfähigkeit nur durch diese sprachliche Verfremdung erlangt haben. Das führt aber dazu, dass bei der Prü- fung sowohl der Markenähnlichkeit wie der Verwechslungsgefahr allein der Ein- druck der Marke in der den Schutz dieses Zeichens begründenden Eigenprägung und Unterscheidungskraft maßgebend ist, die dem Zeichen trotz seiner Anlehnung an die freizuhaltende Angabe die Eintragungsfähigkeit verleiht. Ein darüber hinaus gehender Schutz kommt einer derart gebildeten Marke nicht zu, da dies einem Schutz der beschreibenden Angabe selbst gleichkäme (vgl. BGH GRUR 2003, 963 „AntiVir/AntiVirus“). Das gilt gleichermaßen für den Fall, dass die Wider- spruchsmarke wie hier einen erhöhten Bekanntheitsgrad aufweist und damit einen erweiterten Schutzumfang für sich in Anspruch nehmen kann, der sich indes nicht auf die schutzunfähige Angabe bezieht. Anders lägen die Dinge nur, wenn beide Marken Schutz dadurch erlangt hätten, dass ihre Eigenprägung auf einer in glei- cher Weise vorgenommenen Abwandlung der Sachangabe beruhen würde, was indes nicht der Fall ist: Zwar sind beide Marken an den Begriff Joghurt angelehnt; die dabei entstandenen neuen Phantasiebegriffe sind indes sprachlich wie begriff- - 6 - lich völlig anders strukturiert, da sie einmal in Richtung einer Etablissementsbe- zeichnung zielen bzw. auf der anderen Seite sich einer gängigen Verkleinerungs- form bedienen. Im bereits genannten Verfahren 32 W (pat) 38/01 lagen die Dinge insoweit anders, als dort beide Markenworte (yogurette/yogurella) nicht nur in gleicher Weise verfremdet worden waren, sondern darüber hinaus hochgradig schriftbildlich ähnlich waren (ebenso der erkennende Senat im Verfahren 28 W (pat) 268/04 „almello/almette“ für Milchprodukte). Letztlich erschöpft sich vorliegend die Übereinstimmung der Marken ausschließlich im beschreibenden und damit dem Schutz nicht zugänglichen Bereich, so dass trotz aller Nähe der Waren wie Marken zumindest im registerrechtlichen Verfahren eine Verwechs- lungsgefahr im Rechtssinne nicht festgestellt werden kann. Ob in einem Ver- letzungsverfahren eventuell eine andere rechtliche Beurteilung angezeigt wäre, war nicht zu entscheiden. Die Beschwerde war daher im Ergebnis zurückzuweisen. Zu einer Kostenauferlegung bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG. Stoppel Schwarz-Angele Paetzold Ju

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