32 W (pat) 38/01

BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 38/01 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 25. Juli 2001 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 395 36 667 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juli 2001 durch die Vorsitzende Richterin Winkler und die Richter Dr. Albrecht und Sekretaruk beschlossen: Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse des Deutschen Pa- tent- und Markenamts vom 22. September 1997 und vom 8. November 2000 aufgehoben. Die Marke 395 36 667 wird gelöscht. BPatG 154 6.70 - 2 - G r ü n d e I. Gegen die am 25. Juni 1996 für Tee, Teekonserven, Tee-Extrakte, Tee-Konzentrate, Teeta- bletten, Tee-Essenzen, Tee in Aufgußbeutel, Tee auch aro- matisiert, nichtmedizinische Kräuter- und Früchtetees eingetragene Wortmarke 395 36 667 YOGURELLA ist Widerspruch erhoben aus der seit 27. April 1977 für Schokolade; Dauer- und Feinbackwaren, insbesondere Fertigku- chen und Waffeln eingetragenen Wortmarke 957 267 Yogurette. Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren er- gangen ist, zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß selbst bei einer teilweisen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und einer ge- steigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsge- fahr ausscheide. - 3 - Gegen diese Entscheidungen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Auffassung, daß sich die Waren ähnlich seien. Süßwarenketten, wie die Firma H… und andere, würden sowohl Tee als auch Schokolade anbieten. Dasselbe gelte etwa für das Feinkosthaus D…. Selbst wenn ursprünglich eine Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke bestanden habe, sei die- se jedoch überwunden durch ihre überragende Bekanntheit für einen gefüllten Schokoladeartikel. Die Marken seien sich schriftbildlich so ähnlich, daß Ver- wechslungen nicht ausgeschlossen werden könnten. Die Widersprechende beantragt, die Beschlüsse vom 22. September 1997 und vom 8. November 2000 aufzuheben, die markenrechtliche Überein- stimmung der Anmeldemarke "YOGURELLA" mit der Wider- spruchsmarke 957 267 "Yogurette" festzustellen und die deutsche Marke 395 36 667 "YOGURELLA" zu löschen. Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie bestreitet die Benutzung der Widerspruchsmarke für Dauer- und Feinbackwa- ren, insbesondere Fertigkuchen und Waffeln, und ist der Auffassung, daß im übri- gen keine Ähnlichkeit der jeweils beanspruchten Waren bestehe. Auch könne heu- te nicht mehr davon ausgegangen werden, daß es sich bei "Yogurette" um eine berühmte Marke handele. Bei dieser Sachlage reichten auch für den Fall, daß man eine geringe Ähnlichkeit der Waren bejahen würde, die Unterschiede der Marken aus, um Verwechslungen zu vermeiden. - 4 - II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Nach § 9 Abs 1 Nr 2, § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer ein- getragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen be- steht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Ver- bindung gebracht werden. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist dabei unter Be- rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechsel- wirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähn- lichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke besteht (vgl BGH MarkenR 2000, 359, 360 - Bayer/BeiChem). Zwischen den sich gegenüberstehenden Waren besteht eine geringe Ähnlichkeit. Dem von der angegriffenen Marke beanspruchten Tee (in verschiedenen Formen) steht Schokolade gegenüber. Für die durch die Widerspruchsmarke zusätzlich geschützten Dauer- und Feinbackwaren ist die bestrittene Benutzung nicht glaub- haft gemacht. Waren sind dann als ähnlich anzusehen, wenn unter Berücksichtigung aller er- heblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, so enge Berüh- rungspunkte auftreten, daß die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könn- ten, sie stammten aus denselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind. Bei dieser Bewertung der Verkehrsauffassung ist die höchste Kennzeichnungskraft und da- mit der größte Schutzbereich der älteren Marke zu unterstellen (vgl Altham- mer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 41). Den angesprochenen Verkehrskrei- sen, allen Verbrauchern, ist zwar bekannt, daß Tee und Schokolade in jeweils un- terschiedlichen Produktionsstätten hergestellt werden. Jedoch ist eine gewisse - 5 - Übereinstimmung in den Vertriebswegen festzustellen. Tee und Schokolade sind beides Genußmittel, die sowohl im gehobenen Preissektor (zB Firma D…) als auch in Süßwarenketten (zB H…) unter derselben Kennzeichnung vertrie- ben werden. Auch gibt es aromatisierten Tee verschiedenster Ge- schmacksrichtungen, darunter auch mit Schokoladegeschmack, so daß anzu- nehmen ist, dass der Verkehr, wenn er die in diesem Zusammenhang als berühmt zu unterstellende Marke "Yogurette" auf Tee und Schokolade angebracht sieht, annehmen muß, beide Waren stammten aus zumindest wirtschaftlich verbunde- nen Unternehmen. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist zumindest deutlich erhöht. Die von der Widersprechenden vorgelegte Marktforschungsstudie vom Dezember 1989 ergab, daß über 80 % der Verbraucher die mit der Widerspruchsmarke ge- kennzeichnete gefüllte Schokolade der Widersprechenden kannten und sie auch nur einem einzigen Hersteller zuordneten. Zusätzlich wurde an Eides Statt versi- chert, daß im Geschäftsjahr September 1989 bis August 1990 ein Umsatz von mehr als … DM und im Geschäftsjahr September 1996 bis August 1997 ein Umsatz mit der mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Schokolade von mehr als … DM erzielt wurde. Die Werbeaufwendungen betrugen für den Zeitraum Geschäftsjahr 1989/90 mehr als … DM, für den Zeit- raum Geschäftsjahr 1996/97 mehr als … DM. Daneben weiß der Senat aus eigener Kenntnis, daß die Yogurette-Schokolade während des gesamten Zeit- raums des Widerspruchs- und Widerspruchsbeschwerdeverfahrens zumindest eine sehr bekannte Kennzeichnung darstellt. Die Höhe der Kennzeichnungskraft ist für den Zeitraum von der Anmeldung der angegriffenen Marke bis zur Ent- scheidung über den Widerspruch im Beschwerdeverfahren festzustellen, da dies der maßgebliche Zeitpunkt ist (vgl BGH BlPMZ 1999, 314, 316 - Canon II; In- gerl/Rohnke MarkenG § 14 Rdn 240; aA Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 161). Nur diese Betrachtung ermöglicht einen angemessenen Ausgleich der Interessen der Beteiligten. Vom Anmelder ist zu verlangen, daß er im Anmel- dezeitpunkt das Bestehen ihm vorrangiger (Kennzeichen-)Rechte prüft. Es ist sei- - 6 - ne Aufgabe festzustellen, ob im Ähnlichkeitsbereich seiner beanspruchten Waren sich ähnliche Kennzeichnungen befinden, und zu überprüfen, welche Kenn- zeichnungskraft diese haben. Diese tatsächlichen Verhältnisse müssen bis zum letzten Zeitpunkt, in dem diese geprüft werden können, fortbestehen, um eine den tatsächlichen Gegebenheiten angemessene Entscheidung zu ermöglichen. Dem- entsprechend ist, wenn auch ursprünglich bei "Yogurette" für eine mit einer Jo- ghurtzubereitung gefüllte Schokolade wegen beschreibender Anklänge von einer schwachen Kennzeichnungskraft auszugehen ist, aufgrund der großen Bekannt- heit der Widerspruchsmarke von einer insgesamt deutlich erhöhten Kennzeich- nungskraft auszugehen, die jedoch nicht den Rahmen einer berühmten Marke er- reicht. Demzufolge müßte die angegriffene Marke zumindest einen durch- schnittlichen Abstand einhalten, um Verwechslungen zu vermeiden, was jedoch in schriftbildlicher Hinsicht nicht gegeben ist. Die Marken sind sich in Kleinschreib- weise sehr ähnlich. Es besteht Identität zwischen den ersten sechs von neun Buchstaben; die verbleibenden drei Buchstaben decken sich in den jeweiligen Oberlängen. Bei dieser Sachlage kann die Gefahr von Verwechslungen nicht aus- geschlossen werden. Die Auferlegung von Kosten (§71 Abs 1 MarkenG) ist nicht veranlaßt. Winkler Sekretaruk Dr. Albrecht Mü