27 W (pat) 342/03

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 27 W (pat) 342/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 10. Mai 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 300 23 759 - 2 - hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2005 durch Richter Dr. van Raden als Vor- sitzenden, Richter Schwarz sowie Richterin Prietzel-Funk beschlossen: Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts vom 11. September 2003 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Gemeinschafts- marke 49 361 zurückgewiesen wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Löschung der Marke 300 23 759 für „Bekleidungsstücke, Papierbekleidungsstücke, Sportbekleidung“ angeordnet. G r ü n d e I Die Widersprechende hat gegen die am 27. März 2000 angemeldete und am 27. Juli 2000 u.a. für „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Beklei- dungsstücke aus Leder, Lederimitationen oder aus Pelz, Papierbekleidungsstü- cke, Sportbekleidung, -schuhe, Fußballschuhe und Stollen hierfür; Teile von Schuhen, nämlich Sohlen, Absätze, Stiefelschäfte; Gleitschützer für Schuhe; Klei- dereinlagen, vorgefertigte Kleidertaschen; Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportarti- kel, soweit in Klasse 28 enthalten“ eingetragene Wortmarke MYJUNIOR beschränkt auf die vorgenannten Waren Widerspruch eingelegt aus ihrer für „ge- strickte und gewirkte Leibwäsche“ am 2. Februar 1998 eingetragenen Gemein- schaftsmarke 49 361 - 3 - MEY. Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit Beschluss vom 11. September 2003 den Widerspruch zurückgewiesen. Auch bei Anlegung strengster Maßstäbe seien die Marken nicht verwechselbar, weil trotz der klanglichen Übereinstimmung in einzelnen Markenteilen die durch die jeweils unterschiedlichen Bestandteile des jüngeren Zeichens bewirkte Abweichung eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr ausschließe. Weder dem Mar- kenteil „MY“ noch dem Markenteil „JUNIOR“ in der angegriffenen Marke könne dabei eine prägende Stellung zugemessen werden, weil sie einen einheitlichen Gesamtbegriff bildeten, den das inländische Publikum ohne weiteres als solchen werten werde. Wegen des Charakters der angegriffenen Marke als Gesamtbegriff bestehe auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie hält die gegenüberstehenden Waren teils für identisch, teils für ähnlich. Die ange- griffene Marke werde vom unbefangenen Betrachter als eine Kombination aus den Bestandteilen „MY“ und „JUNIOR“ angesehen. Während der weitere Bestandteil „JUNIOR“ im Bekleidungsbereich eine rein beschreibende Bedeutung habe, domi- niere der Bestandteil „MY“ den Gesamteindruck auf Grund seiner Kürze und Prägnanz. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publikum bei Unterwäsche und Damentageswäsche überwiegend nur Einwortmarken kenne und daher in dem Bestandteil „MY“ der angegriffenen Marke den selbständig kennzeichnenden Teil erkennen werde. Die sich gegenüberstehenden Begriffe „MY“ und „MEY“ seien sowohl klanglich als auch schriftbildlich hochgradig ähnlich. Auf Grund ihres Bekanntheitsgrades, des Marktanteils und der getätigten Werbe- aufwendungen komme der Widerspruchsmarke außerdem eine erhöhte Kenn- zeichnungskraft zu. Daher bestehe für das Publikum auch die Gefahr einer asso- ziativen Verwechslungsgefahr. - 4 - Die Inhaber in der angegriffenen Marke ist dem entgegengetreten Ungeachtet ei- ner etwaig erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestreitet sie eine Ähnlichkeit mit der angegriffenen Marke, weil es sich bei dieser nicht um eine Zweiwort-, sondern eine Einwortmarke handele, aus der nicht einzelne Bestand- teile herausgelöst werden könnten, so dass sie nicht nur von dem Bestandteil „MY“ geprägt werde. Zudem seien die für die Widerspruchsmarke geschützten Waren allenfalls zu den Waren „Bekleidungsstücke sowie Sportbekleidung“ der angegriffenen Marke ähnlich. In der mündlichen Verhandlung, an der die Inhaberin der angegriffenen Marke wie vorher angekündigt nicht teilgenommen hat, hat die Widersprechende ihren Wi- derspruch auf die für die angegriffene Marke geschützten Waren „Bekleidungsstü- cke, Papierbekleidungsstücke, Sportbekleidung“ beschränkt und im übrigen ihren Standpunkt aufrechterhalten und vertieft. II Die zulässige Beschwerde hat nach der Beschränkung des Widerspruchs in der mündlichen Verhandlung Erfolg, weil in bezug auf die nunmehr allein noch angegriffenen Waren der jüngeren Marke die Gefahr besteht, dass die Marken ge- danklich miteinander in Verbindung gebracht werden, so dass die angegriffene Marke hinsichtlich dieser Waren nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu löschen ist. 1. Die Gefahr von Verwechslungen ist von mehreren Komponenten abhängig, die miteinander in Wechselbeziehung stehen, und zwar insbesondere von der Ähn- lichkeit oder Identität der Marken, der Ähnlichkeit oder Identität der von ihnen er- faßten Waren und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints), wobei bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken auf einen durchschnittlich infor- - 5 - mierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleis- tungen unterschiedlich hoch sein kann (EuGH MarkenR 1999, aaO). Ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren kann dabei durch einen größeren Grad der Ähn- lichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 387, 389 Tz. 23 f. - Sabèl/Puma; EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. - Canon; BGH GRUR 1999, 241, 243; st. Rspr.). Nach diesen Grundsätzen kann im vorlie- genden Fall in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang eine Gefahr von Ver- wechslungen nicht verneint werden. 2. Wie auch die Inhaberin der angegriffenen Marke nicht in Abrede stellt, umfas- sen die für diese Marke geschützten Bekleidungsstücke auch die von der Wider- spruchsmarke beanspruchten Waren „gestrickte und gewirkte Leibwäsche“, so dass insoweit von Warenidentität auszugehen ist. Da die letztgenannten Waren auch für den Sportbereich angeboten werden, liegt Warenidentität auch hinsicht- lich der von der angegriffene Marke beanspruchten „Sportbekleidung“ vor. Im Hin- blick auf ihre vergleichbare Funktion besteht schließlich eine enge Ähnlichkeit auch zu den ebenfalls angegriffenen Papierbekleidungsstücken. 3. Wie von der Widersprechenden im Beschwerdeverfahren im einzelnen darge- legt und von der Inhaberin der angegriffenen Marke auch nicht bestritten worden ist, hat die Marke "MEY" schon in dem für die Beurteilung der Verwechslungsge- fahr maßgeblichen Anmeldezeitpunkt der jüngeren Marke (27. März 2000) über eine beachtliche Verkehrsbekanntheit verfügt. So weist die von der Widerspre- chenden vorgelegte - auf einer bundesweiten Umfrage vom August/September 1999 bei rund 5000 Frauen im Alter von 14 bis 64 Jahren beruhende - BRIGITTE Kommunikations-Analyse 2000 mit dem Titel "Unterwäsche/Dessous" für die Marke "MEY" einen Bekanntheitsgrad von 34 % aus. Im vorausgehenden Jahr 1996 lag die Bekanntheit sogar bei 36 %, wie sich aus der ebenfalls auf der Basis von BRIGITTE Kommunikations-Analysen erstellten Tabelle über die Ent- wicklung des Marken-Dreiklangs "Bekanntheit/Sympathie/Besitz" der Marke, - 6 - "MEY" von 1988 bis 2002 ergibt. Sie zeigt – beginnend mit einer Bekanntheit von 16 % im Jahr 1988 - eine Steigerung auf 38 % im Jahr 2002. Die Wider- sprechende verweist ferner auf das Ergebnis einer GfK-Studie 2000, in der für die Marke "MEY" ein Marktanteil von 7,1 % bezogen auf den insgesamt 41,7 % betra- genden Anteil von Herstellermarken im Bereich Damentageswäsche ermittelt wor- den ist. Damit liegt sie zwischen der Marke "Schiesser" mit dem ausgewiesenen höchsten Marktanteil von 7,7 % und der Marke "Triumph" mit 6,3 %. Diese Studie rechtfertigt den Schluss, dass die Marke "MEY" auch im Jahr 2000 im Bereich Damenunterwäsche mit einem beachtichen Marktanteil präsent war, so dass von einer deutlich gesteigerten Kennzeichnungskraft der älteren Marke und einem ent- sprechend erweiterten Schutzumfang auszugehen ist. Dies stimmt im übrigen mit den Erkenntnissen des Senats in der Sache ELLA MAY (BPatGE 47, 198, 202, bestätigt durch BGH, Urteil vom 24.02.2005 – I ZB 2/04) sowie des 29. Senat in der Sache „My Sport“ (29 W (pat) 287/02, veröffentlicht auf der PAVIS CD-ROM) überein. 4. In Wechselwirkung dazu reicht nach Ansicht des Senats der Abstand, den die angegriffenen Marke zu der Widerspruchsmarke hält, jedenfalls im Bereich der – mit dem Widerspruch nunmehr allein noch angegriffenen - Waren "Bekleidungs- stücke; Papierbekleidungsstücke, Sportbekleidung" nicht aus, um die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen. Denn es kann im Hinblick auf die erhöhte Kenn- zeichnungskraft der älteren Marke jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass ein noch beachtlicher Teil des Verkehrs die angegriffene Marke aufgrund ihres mit der Widerspruchsmarke „MEY“ klangidentischen Bestandteils "MY" mit dieser im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 MarkenG gedanklich in Verbindung bringt. Eine solche Konstellation wird entgegen der Ansicht der Markeninhaberin und der Markenstelle nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich bei der jüngeren Marke um einen Gesamtbegriff handelt, der zwar trotz der Schreibweise in einem Wort erkennbar aus den beiden englischen Wörtern „MY“ und „JUNIOR“ zusammenge- setzt ist, bei dem aber der Bestandteil „MY“ ohne weiteres als englisches Posses- - 7 - sivpronomen erkannt wird. Denn hierdurch wird lediglich eine unmittelbare Ver- wechslungsgefahr ausgeschlossen, weil die jüngere Marke dem Verkehr sowohl bei der visuellen wie auch bei der klanglichen Wahrnehmung stets nur mit dem in der Widerspruchsmarke nicht enthaltenen Zusatz „JUNIOR“ begegnet, was wie- derum darauf beruht, dass sie aus dem vorgenannten Grund auch bei ihrer Be- nennung nicht allein auf „MY“ verkürzt wird. Dies schließt aber nicht aus, dass der Verkehr, auch wenn er die Unterschiede der Marken erkennt, sie aber wegen ei- nes gleichen oder jedenfalls wesensgleichen Bestandteils, der in beiden Marken mit eigenständig kennzeichnender Wirkung hervortritt, irrtümlich dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (vgl. BGH WRP 2002, 534, 536 – BIG; BGH WRP 2002, 537, 541 – BANK 24). Zwar ist äusserst zweifelhaft, ob in schriftbildlicher Hinsicht - in Wechselwirkung zu der erhöhten Bekanntheit der Widerspruchsmarke - eine als wesensgleich zu er- achtende Annäherung des Bestandteils "MY" in der angegriffenen Marke „MYJUNIOR“ an "MEY" noch angenommen werden kann, weil der Verkehr, der sich überhaupt Gedanken über die Zuordnung eines Zeichens zu dem Geschäfts- betrieb des Inhabers eines anderen Zeichens macht, in der Regel besonders auf- merksam ist und in visueller Hinsicht den Unterschied zwischen der erkennbar aus einem (Familien-) Namen bestehenden Widerspruchsmarke und dem als engli- sches Possessivpronomen „my“ in der angegriffenen Marke enthaltenen Be- standteils in der jüngeren Marke noch erkennt (vgl Ströbele/Hacker, Markenge- setz, 7. Aufl, § 9 Rdn 480). Gerade wegen der Bekanntheit der älteren Marke wer- den beachtliche Teile des Verkehr aber jedenfalls dann, wenn sie der angegriffe- nen Marke im mündlichen Geschäftsverkehr begegnen, z.B. bei Verkaufsgesprä- chen oder bei mündlichen Empfehlungen, Nachfragen oder Auskünften (vgl BGH GRUR 1999, 241, 244 liSp – Lions), nicht erkennen können, ob es sich hierbei um das englische Possessivpronomens „my“ oder die bekannte ältere Marke „MEY“ handelt, die jeweils mit dem Zusatz „JUNIOR“ verbunden sind, der auf dem hier relevanten Warensektor eine geläufige, den Abnehmerkreis beschreibende An- gabe darstellt, die häufig der als „eigentlichem“ Produktnamen empfundenen - 8 - Marke – sei es als Serienzeichen oder als bloßer Sortimentsbezeichnung – hinzu- gefügt wird. Tritt der hier übereinstimmende Bestandteil „MY“ in der jüngeren Marke aber deutlich wahrnehmbar hervor, während der weitere Bestandteil „JUNIOR“ bei der akustischen Wiedergabe als üblicher warenbeschreibender Zu- satz wahrgenommen wird, kann die Gefahr einer irrtümlichen gedanklichen Zu- ordnung zu der bekannten älteren klangidentischen Marke „MEY“ nicht ausge- schlossen werden. 5. Auf die Beschwerde der Widersprechenden und den im Beschwerdeverfahren (weiter) eingeschränkten Widerspruch war der Beschluss der Markenstelle daher teilweise aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang anzuordnen. 6. Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG abzuweichen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt. Dr. van Raden Prietzel-Funk Schwarz Na