28 W (pat) 397/03

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 28 W (pat) 397/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 19. Januar 2005 Grünauer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 301 56 053 - 2 - hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewie- sen. G r ü n d e I. In das Markenregister eingetragen und am 15. Februar 2002 veröffentlicht wurde unter der Rollennummer 301 56 053 die farbige Wort-Bild-Marke - 3 - als Kennzeichnung für die Waren: Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Weich- und Schalentier (ver- arbeitet), vorgenannte Waren auch zubereitet; Wurst-, Fleisch-, Geflügel- und Fischwaren, Kaviar; Fleisch-, Geflü- gel, Wild- und Fischpasteten, Fleischextrakte; Obst, Gemüse und Hülsenfrüchte; Obst- und Gemüsemark; Feinkostsalate aus Gemüse- oder Blattsalaten; Kartoffelprodukte, nämlich Pommes frites, Kroketten, Bratkartoffeln, vorgegarte Kartof- feln, Kartoffelpuffer, Kartoffelklöße, Rösti, Reibekuchen, Chips, Sticks; Halbfertig- und Fertiggerichte, nämlich Suppen (einschließlich Instant-Suppen), Eintopfgerichte, Trocken- und Naß-Fertiggerichte im Wesentlichen bestehend aus ei- ner oder mehreren der nachfolgenden Waren: Fleisch, Fisch, Gemüse, zubereitetem Obst, Käse, ggf. auch mit Zusatz von Teigwaren oder Reis; Fleisch-, Obst-, Gemüsegallerten, Konfitüren; Eier, Milch und Milchprodukte, insbesondere Trinkmilch, Sauermilch, Buttermilch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade oder Kakaozusätze, alkoholfreie Milchmischgetränke, Schokogetränke, Kefir, Sahne, Quark, Frucht- und Kräuterquarkspeisen, Dessertspeisen, im We- sentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine und/oder Stärke als Bindemittel; Butter, Butter- schmalz, Käse, Käsezubereitungen; Götterspeise; Speiseöle und –fette; Salzgebäck, Getreidechips, gesalzene und unge- salzene Nüsse und andere Knabberartikel, soweit in Klasse 29 enthalten; sämtliche vorgenannten Waren (soweit mög- lich) auch tiefgekühlt bzw. konserviert, sterilisiert oder homo- genisiert; 30: Saucen, einschließlich Salatsaucen, Frucht- saucen, Ketchup, Meerrettich, Kapern; Kaffe, Tee, Kakao, Schokolade, Schokoladewaren, kakaohaltiges Getränkepul- - 4 - ver; Schokogetränke, Marzipan, Nougat, Marzipan- und Nougaterzeugnisse; Brotaufstriche, hergestellt unter haupt- sächlicher Verwendung von Zucker, Kakao, Nougat, Milch und/oder Fetten; Pralinen, auch gefüllt; Zucker, Zuckerwa- ren, Bonbons, insbesondere Karamel-, Pfefferminz-, Frucht- und Gummibonbons, Dauerlutscher, Kaugummi; Reis, Ta- pioka, Kaffee-Ersatzmittel; Weizenkleie, Weizenkeime, Maismehl, Maisgrieß, Leinsamen; Müsli, Cerealien, Popcorn; Pizzen; Pudding; Speiseeis, Eiskrem; Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig; Gewürze, Würzmi- schungen, Pfefferkörner; Salzgebäck, Getreidechips und an- dere Knabberartikel, soweit in Klasse 30 enthalten; Trocken- und Naß-Fertiggerichte im Wesentlichen bestehend aus Teigwaren oder Reis; sämtliche vorgenannten Waren (soweit möglich) auch tiefgekühlt bzw. konserviert, sterilisiert oder homogenisiert; 31: frisches Obst und Gemüse; Sämereien, Tierfuttermittel; Weich- und Schalentiere (lebend) 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Ge- müsesäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Molkegetränke; Instant-Getränke-Pulver; 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Bier), insbesondere Wein, Schaumwein, Spirituosen, Likör. Hiergegen hat die Inhaberin der seit dem 7. September 1989 eingetragenen Marke 1 145 818 Buss Widerspruch erhoben. Diese Marke ist unter anderem für folgende Waren einge- tragen: - 5 - Fleisch-, Wurst-, Gemüse-, Obst- und Suppenkonserven, auch als Tiefkühlkost; Wurst-, Fleisch-, Geflügel- und Gemüsesalate; Ra- gouts und Fertiggerichte in konservierter Form, im wesentlichen bestehend aus einem Fleischanteil und mit einer Gemüse-, Kar- toffel-, Reis- oder Nudelbeilage; Geflügelerzeugnisse, nämlich verarbeitetes Geflügel in essfertig zubereiteter Form, als Geflü- gelwurst oder –aspik; Fleisch-, Frucht- und Gemüsegallerten; Fleisch- und Fleischbrühextrakte; Suppenbrühextrakte; Fertigsup- pen in konservierter Form; auf pflanzlicher Basis hergestellte ver- zehrfertige Mischungen, Fertiggerichte und Brotaufstriche, im we- sentlichen bestehend aus Gemüse und/oder zubereitetem Obst und/oder Reis und/oder Pflanzeneiweiß und/oder Kartoffeln und/oder Hefeextrakten und/oder Getreide und/oder Stärkepro- dukten und/oder Nusskernen; Teigwaren (Nudeln), Fleisch- und Wurstwaren Die Markenstelle hat durch Beschluss eines Prüfers des gehobenen Dienstes eine Verwechslungsgefahr verneint, denn sie hält die Worte „BISS“ und „Buss“ auch bei identischen Waren für klanglich und schriftbildlich ausreichend unterschiedlich, falls man überhaupt eine Prägung der angegriffenen Wort-Bild-Marke durch das Wort unterstellen könne. Die Entscheidung über die bestrittene Benutzung könne angesichts der Verneinung der Verwechslungsgefahr dahingestellt bleiben. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die die angegriffe- nen Marke durch ihren optisch hervorgehobenen Wortbestandteil „BISS“ geprägt sieht; die Unterschiede von „i“ und „u“ seien weder im Klang noch im Schriftbild hinreichend wahrnehmbar, auch wenn es sich um Kurzworte handele. Der Sinn- gehalt könne darüber ebenfalls nicht hinweghelfen, wenn er aufgrund schlechter Übermittlungsbedingungen nicht richtig erfasst worden sei. Hinsichtlich der Benut- zung verweist sie auf die bereits bei der Markenstelle eingereichten Unterlagen. Die Markeninhaberin beruft sich auf die Ausführungen der Markenstelle und be- streitet weiterhin eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke. - 6 - Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig (§ 165 Abs. 4, 5 MarkenG), hat aber in der Sache keinen Erfolg. Sie scheitert allerdings nicht an der Benutzungslage der Widerspruchsmarke, denn die Benutzung ist für beide Zeiträume des § 43 Abs 1 MarkenG zumindest hinsichtlich der Waren „Fertiggerichte in konservierter Form“ ausreichend belegt. Die von der Markeninhaberin geäußerten Bedenken greifen nicht durch. Die vor- gelegten Umsatzzahlen lassen keine Zweifel an einer ernsthaften wirtschaftlichen Verwendung der Marke im Verkehr aufkommen. Zweifelhaft ist lediglich, ob die „Fertiggerichte in konservierter Form...“ auch die Oberbegriffe „Fleischwaren“ oder „Getreidepräparate“ erfassen. Das wird dann zu bejahen sein, wenn die Fertigge- richte nach Auffassung der allgemeinen Verkehrskreise zum „gleichen“ Bereich gehören (vgl BGH, GRUR 1990, 39 – TAURUS), wofür zB bei einem „Gulaschge- richt“ oder einem „Nudeltopf“ in Dosenform vieles spricht. Aber auch dies kann letztlich dahinstehen, denn selbst wenn man es allein bei Benutzung der „Fertigge- richte in Konservenform“ belässt, so ist deren Nähe zu den Waren der angegriffe- nen Marke überaus deutlich (vgl. schon BPatG 28 W (pat) 163/03 vom 31.03.2004; ebenso HABM R 558/2002-3 vom 04.06.2003). Fleisch, Fisch Geflü- gel, Wild usw, sowie Gemüse und Nudeln können Hauptbestandteil und damit we- sensbestimmend für ein Fertiggericht sein. Bei einer derartigen Warenlage müs- sen die Marken einen deutlichen Abstand zueinander einhalten. Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich, was auch für die übrigen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebenden Umstände - 7 - (Durchschnittsverbraucher, Waren des täglichen Gebrauchs, durchschnittliche Aufmerksamkeit beim Kauf usw) zutrifft. Die Beteiligten sind sich im Grunde darüber einig, dass eine Verwechslungsgefahr angesichts der deutlich erkennbaren zusätzlichen Bestandteile in der angegriffe- nen Marke nur in Betracht kommt, wenn diese von dem Wortbestandteil „BISS“ geprägt wird. Zwar hat seine Bedeutung einen beschreibenden Anklang für Le- bensmittel, die beim Verzehr einen gewissen Biss haben (sollen), wie Nudeln, Reis, verschiedene Gemüsesorten wie Mohrrüben oder Bohnen. Dennoch um- schreibt das Wort diese Waren nicht unmittelbar, weil der „Biss“ ihnen nicht un- mittelbar anhaftet, sondern sich erst bei entsprechender Zubereitung einstellt. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass der Begriff ein Wertversprechen dahin- gehend enthalten sollte, dass der Biss bei jeder Zubereitungsart garantiert sei, so gilt dies nicht zwangsläufig für Fertiggerichte, bei denen eine solche Eigenschaft nicht bekannt ist. Auch ein Sinngehalt von „BISS“ als Synonym für „scharf, ge- würzt“ wird vom Verkehr nur im Ausnahmefall angenommen werden. Jedenfalls wäre die Kennzeichnungskraft des Bestandteils gegenüber den weiteren Worten und auch dem rein beschreibenden Bildbestandteil nicht so vermindert, dass der Begriff nicht mehr kollisionsbegründend wirken könnte; vielmehr ist er nach Art ei- ner Marke so deutlich herausgestellt, dass er vom Verkehr als betriebliches Her- kunftszeichen verstanden werden wird (vgl. dazu Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 9 Rdn. 357 mwN.). Doch auch bei Gegenüberstellung der Worte „Biss“ und „Buss“ - die allerdings in schriftbildlicher Hinsicht ausscheidet, weil bei visueller Wahrnehmung der Bildbe- standteil im Erinnerungsbild verbleibt (Vgl. BGH PMZ 2001, 395 – BIT/BUD; Ströbele/Hacker , aaO. , Rdn. 434) - ist der erforderliche Abstand in klanglicher Hinsicht noch gewahrt. Zwar weichen die Worte nur in einem Buchstaben vonein- ander ab. Dabei handelt es sich aber jeweils um den einzigen Vokal der beiden kurzen, einsilbigen Vergleichswörter, dem gegenüber den Konsonanten eine größere Bedeutung zukommt, weil hierdurch das Klangbild nachhaltiger beein- - 8 - flusst wird als durch die schnell verklingenden Mitlaute. Die Vergleichsvokale wei- chen hier im Klangbild so deutlich voneinander ab, dass praktisch kein Verhören oder Versprechen in Betracht kommt. Jedenfalls erscheint es unwahrscheinlich, dass demgegenüber die verbleibenden Konsonanten in ihrer Gesamtheit wahrge- nommen werden und das Klangbild prägen, zumal zumindest der Anfangskonso- nant kaum zur Geltung kommt. Zudem ermöglicht der Sinngehalt der Vergleichs- worte zusätzlich ein sicheres Auseinanderhalten, wobei zumindest „BISS“ in ge- wissem Sinnbezug zu den Waren steht. Dies Beurteilung steht auch im Einklang mit der Entscheidung des Bundesge- richtshofes „Bit/Bud“ (PMZ 2001, 395). Zwar wurde dort eine Verwechslungsge- fahr bejaht, aber nur deshalb, weil die als beachtlich eingestufte Vokalabweichung in der Wortmitte nicht nur durch die Warenidentität, sondern zudem durch die ge- steigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgeglichen worden sei, die aber hier nicht vorliegt. Nur der Vollständigkeit sei darauf hingewiesen, dass hinsichtlich derselben Vergleichsworte die zweite Beschwerdekammer des HABM in einer Entscheidung vom 22.Juni 2004 sogar trotz einer gesteigerten Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarke „Bit“ eine Verwechslungsgefahr verneint hat (HABM, R0453/02-2 vom 22.06.04, PAVIS PROMA). Nach alledem war eine relevante Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu verneinen, so dass die Beschwerde erfolglos bleiben musste. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz. Stoppel Schwarz-Angele Paetzold Bb