29 W (pat) 75/02

BUNDESPATENTGERICHT 29 W (pat) 75/02 __________________ (Aktenzeichen) Verkündet am 24. Juli 2002 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 398 64 846.8 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 24. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den Richter Baumgärtner und die Richterin Pagenberg BPatG 154 6.70 - 2 - beschlossen: Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. Dezember 2001 wird aufgehoben. G r ü n d e I. Die Farbe soll als "sonstige Markenform" mit dem Zusatz "magenta: RAL 4010 bzw. PANTONE Rhodamine Red U" nach der im Beschwerdeverfahren vorgenomme- nen Beschränkung nurmehr für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 9: elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und –instrumente (soweit in Klas- se 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsauto- maten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Datenver- arbeitungsgeräte und Computer; - 3 - Klasse 16: Druckereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher und sonstige Verzeichnisse für die Telekommunikation; Klasse 36: Finanzwesen; Immobilienwesen; Klasse 37: Bauwesen; Installation, Wartung und Reparatur von Einrich- tungen für die Telekommunikation; Klasse 38: Telekommunikation; Betrieb und Vermietung von Einrichtun- gen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen; Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung von Büchern, Zeitschriften und anderen Druckerzeugnissen sowie entsprechenden elektronischen Medien (einschließlich CD-ROM und CD-I); Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienst- leistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zu- griffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken, sowie Sam- meln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Com- putern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation - 4 - als "isolierte Farbe in jeglicher Erscheinungsform" in das Markenregister eingetra- gen werden. Mit Beschluss vom 28. Dezember 2001 hat die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts die angemeldete abstrakte Farbmarke zwar als markenfähig und grafisch darstellbar angesehen, aber als nicht unterschei- dungskräftig zurückgewiesen mit der Begründung, der Verkehr sehe in Farben all- gemein lediglich ein Ausstattungselement und keinen betrieblichen Hinweis. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie trägt vor, die Rechts- auffassung der Markenstelle widerspreche der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs zur abstrakten Farbmarke. Die angemeldete Farbe sei für die bean- spruchten Waren und Dienstleistungen konkret unterscheidungskräftig. Hierbei dürfe kein anderer Maßstab angelegt werden, als bei sonstigen Marken. Die vor- liegende Anmeldung sei im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren- und Dienstleistungsklassen, insbesondere den von der Anmelderin angebotenen Tele- kommunikationsdienstleistungen der Klasse 38 zu sehen. In dieser Branche sei die Farbe weder allgemein üblich noch geschmacklich bedingt. Üblicherweise stünden gedeckte Farben als Kennzeichnungsmittel in diesem Dienstleistungssek- tor im Vordergrund. Gleiches gelte auch für die Dienstleistungen der Klassen 41 und 42. "Magenta" weise von Haus aus Unterscheidungskraft auf, denn die ange- meldete Farbkombination werde nicht als gewöhnliche Farbe angesehen, sondern auf die Anmelderin bezogen, die bereits seit dem Jahre 1990 diese Farbe ver- wende. Daher fehle es auch an einem aktuellen Freihaltungsbedürfnis. Selbst wenn jedoch Eintragungshindernisse bestünden, so seien diese durch Verkehrs- durchsetzung überwunden. Die Anmelderin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. - 5 - II. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Farbe "magenta" ist sowohl abstrakt markenfähig gemäß § 3 Abs 1 MarkenG als auch grafisch darstellbar iSv § 8 Abs 1 MarkenG iVm Art 2 MarkenRL (BGH GRUR 1999, 491 - gelb/schwarz; GRUR 1999, 730 - magenta/grau GRUR 2001, 1154 – violettfarben). Nach Ein- schränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses steht der angemelde- ten Marke weder das Eintragungshindernis der mangelnden Unterscheidungskraft noch das der beschreibenden Angabe nach § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG entge- gen. 1. Der Senat sieht keine Veranlassung das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH auszusetzen, denn er teilt zum einen schon nicht die Bedenken des 33. Senats des Bundespatentgerichts, die Gegenstand der Vorlageentschei- dung an den EuGH sind (Beschluss vom 22. Januar 2002, GRUR 2002, 429 - abstrakte Farbmarke), wie sich aus den Entscheidungsgründen des Paral- lelverfahrens 29 W (pat) 101/02 ergibt. Zum anderen befasste sich die Vor- lage auch mit Fragen einer Farbzusammenstellung, die hier jedoch nicht streitgegenständlich ist. Dieses Verfahren bezieht sich auf die Schutzfähig- keit einer einzelnen Farbe als abstrakte Farbmarke. 2. Die Farbe "magenta" ist gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG unterscheidungs- kräftig. Auch hinsichtlich abstrakter Farbmarken gilt kein anderer Maßstab als für die übrigen Markenformen. Der BGH sieht keinen Anlass bei neuen Mar- kenformen strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen als bei herkömmlichen Markenformen (vgl Böhmann, GRUR 2002, 658, 659; GRUR 1999, 730 - magenta/grau; GRUR 1999, 730 - magenta/grau; BGH GRUR 2001, 1154 - violettfarben). Unterscheidungskraft ist daher auch für das hier streitgegenständliche "Magenta" die dem Zeichen innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegen- - 6 - über denjenigen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der mit ihr gekenn- zeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Dabei ist grund- sätzlich von nur geringen Anforderungen auszugehen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu über- winden (st Rspr; BGH GRUR 2002, 538 ff – grünes Prozessorengehäuse; GRUR 2001, 1154 ff - violettfarben, jeweils mwN). Einen anderen Maßstab hier anzulegen lässt sich nicht mit dem Hinweis der Markenstelle im ange- fochtenen Beschluss auf eine mögliche Gefahr der Behinderung von Pro- duktgestaltungen auf dem Warenmarkt rechtfertigen. Das Interesse an einer generellen Freihaltung von Farben darf demgemäß im Rahmen der Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG keine Rolle spielen (vgl BGH GRUR 2000, 231, 232 - FÜNFER). Überträgt man die Aussagen des BGH zur Unterscheidungskraft von Wort- marken (GRUR 1999, 1089 – YES) und von Bildmarken (GRUR 1999, 495 - Etiketten) sowie seine fortführenden Feststellungen zu dreidimensionalen Marken (GRUR 2000, 722 – Likörflasche) auf Farben und knüpft an sie folge- richtig an, so ist einer Farbe nur dann jegliche Unterscheidungskraft abzu- sprechen, wenn sie – ohne dass sie originell oder eigentümlich sein muss – bezogen auf das beanspruchte Waren- und Dienstleistungssegment keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffs- oder Bedeutungsinhalt verkörpert oder wenn sie aus sonstigen Gründen, wozu bloß werbemäßig schmückende oder als rein dekorative Elemente verwendete Farben zählen, nur als solche und nicht als Herkunftshinweis vom Publikum verstanden wird. Magenta hat hier keinen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehenden Bedeutungsgehalt und es handelt sich bei ihr auch nicht lediglich um ein dekoratives Gestaltungselement, das vom Ver- kehr stets nur als solches und nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel verstanden wird. - 7 - Bei der Farbe "magenta" handelt es sich um einen Ton, der unter farbpsy- chologischen Gesichtspunkten zum Spektrum "ROSA" als Oberbegriff gehört und dem ebenfalls sehr intensiven Farbton "pink" sehr nahe kommt. Ein im Vordergrund stehender Bedeutungsgehalt von Magenta liegt hier nicht in einer bestimmten wesensgemäßen, symbolischen oder sonstigen Zuordnung zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Für Farben können dabei auch farbpsychologische Gesichtspunkte in Betracht zu ziehen sein. Spezielle Farbtöne - wie Magenta – sind traditionsgemäß geschlechterste- reotyp feminin zugeordnet und insbesondere auf Frauen ausgerichtet (Braem, Die Macht der Farben, München 1998, S 44). Magenta tritt haupt- sächlich und sehr häufig in der Modebranche auf, vorzugsweise bei Damen- bekleidung, Textilwaren und Accessoires sowie bei Kosmetik- und Hautpfle- geartikeln und ist deshalb für diese Waren auch nicht schutzfähig (BPatG GRUR 1999, 60 - Pink). Hingegen werden in sogenannten männlichen Berei- chen, dh Waren und Dienstleistungssegmenten, die überwiegend Männer als Zielgruppe haben, dunklere, gedeckte oder klare Grundfarben, jedenfalls nicht Magenta eingesetzt. Die hier beanspruchten Waren oder Dienstleistun- gen gehören als sog High-Tech-Produkte und die mit ihnen verbundenen Serviceleistungen überwiegend einem Männer ansprechenden Gebiet an (vgl zur überwiegenden Präsenz von Männern im Internet: www.perspektive- deutschland.de www.yougov.com), für die sich die Farbe Grau, Schwarz oder Silber emotional zuordnen lässt und auch in zahlreichen Fällen verwen- det wird (Braem, aaO S 173, 178). Bei Spezialgeräten, die nicht im täglichen Umfeld der Verbraucher zum Einsatz kommen - wie beispielsweise Messge- räte oä - ist, wie die Markenstelle zu Recht festgestellt hat, häufig das für Maschinen oder Geräte typische Grau anzutreffen. Zu ähnlichen Feststellun- gen war das BPatG bereits in seiner Entscheidung "grünes Prozessorenge- häuse" (29 W (pat) 43/98) gekommen. Die Recherche des Senats bestätigt diese allgemeinen Feststellungen. Sie hat ergeben, dass die Farbe magenta eine emotional stereotype Zuordnung zu Waren und Dienstleistungssegmen- ten hat, die sich als feminin, dh bevorzugt für weibliches Publikum als Ziel- - 8 - gruppe bestimmt und von diesem konsumiert, einordnen lässt. Dazu gehören die hier beanspruchten Waren und Dienstleistungen jedoch nicht. Dement- sprechend lässt sich die Verwendung von "Magenta" regelmäßig nicht für High-Tech-Produkte wie die in Klasse 9 angemeldeten Waren belegen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorträgt, ist Magenta für das beanspruchte Waren und Dienstleistungssegment "gegen den Typ" eingesetzt, denn rosa Farbtöne gehören bei Männern zu den unbeliebtesten Farben (Frieling, Gesetz der Farbe, Heidelberg, 1968; Heller, Wie Farben wirken, Reinbek, 1989). Für die hier beanspruchte Farbe "magenta" ergibt sich aus der Tatsache, dass mit ihr eine emotionale gegensätzliche Besetzung ohne traditionelle Verbindung zu den Waren und Dienstleistungen erfolgt, eine Eigenart von Hause aus, die über die stereotype, symbolhafte, wesenseigene oder übliche Zuordnung auf diesem Sektor hinausgeht. Gerade die Verbindung des auf diesem Gebiet unüblichen Magenta mit der Zielgruppe ist eine Besetzung "gegen den Typ" und stellt die Besonderheit dar, aus der sich die herkunfts- hinweisende Wirkung herleitet. Bereits aus diesem Grund kann Magenta kei- nen für die Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehenden beschrei- benden Bedeutungsinhalt haben oder gar lediglich der dekorativen Ausge- staltung dienen. Dass im übrigen im Verkehr bereits eine Gewöhnung eingesetzt hat, auf den hier beanspruchten Waren- und Dienstleistungsgebieten sich an Farben als Herkunftshinweise zu orientieren und sie nicht mehr lediglich als ausschließ- liche Werbe- oder Dekorationselemente zu verstehen, belegt der Marktauftritt der Wettbewerber der Anmelderin: zB Arcor (schwarz/rot/blau), eplus (dun- kelgrün/hellgrün), Freenet (giftgrün), Talkline (rot), Tiscali (blau/weiß), ViagIntercom (O2), (früher gelb/blau, jetzt blau/weiß), Panasonic (lila/grün), Bosch (hellblau/dunkelblau), Siemens mobil (Grüntöne), Nokia (blau/weiß), Vodafone (signalrot/weiß). - 9 - Die angemeldete Farbe ist auf diesem Sektor jedoch nicht nachweisbar. Der Senat konnte sie nicht belegen, soweit unter die beanspruchten allgemeinen Begriffe Multimediageräte sowie Geräte der Unterhaltungsbranche und die von der Anmelderin genannten Endgeräte für die Telekommunikation fallen. Einzelne rosafarbige Bedienungselemente auf grauen Geräten geben jeden- falls keinen ausreichenden Anhaltspunkt zur Annahme von Symbolhaftigkeit, Bedeutungsinhalt, Branchenüblichkeit oder von bestimmten Eigenschaftsan- gaben. Auch der sich aus der Recherche in den Katalogen von Herstellern wie Sony, Technics, Yamaha, Philipps und Bang und Olufsen oder (Versand-)Händlern wie Conrad oder Herweck und anderen verschiedenen Connect-Testkatalo- gen ergebende Trend derartige Geräte, insbesondere Handys, neben den klassischen Farben schwarz, silber, Holzdekor überwiegend in den Farben rot, blau, grün oder gelb – auch gemustert - zu gestalten, rechtfertigt nicht schon die Annahme, dass die begehrte spezielle Farbe etwa eine allgemeine und übliche Produktlinienbezeichnung sei und es ihr deshalb an Unterschei- dungskraft fehle (BGH aaO - violettfarben). Aus der Verwendung einiger ein- zelner Grundfarben kann nach der Lebenserfahrung keine Verkehrgewöh- nung abgeleitet werden, die es rechtfertigen würde die Unterscheidungskraft einer derartig ungewöhnlichen Farbe zu verneinen. Dass Magenta oder ihr nahekommende Farbtöne in dekorativer Weise - ohne dass es besonderer Originalität bedürfe – in den beanspruchten Bereichen eingesetzt wird, konnte der Senat ebenfalls nicht feststellen. Für die beanspruchten Waren der Klasse 9 liegt daher die Annahme fern, der Verkehr werde in der Farbe "magenta" stets eine bloß dekorative Gestaltung und keinen Herkunftshinweis sehen. Gleiches gilt für die angemeldeten Dienstleistungen der Klassen 36, 37, 38, 41 und 42. Abgesehen davon, dass Dienstleistungen grundsätzlich ihrem Wesen nach farblich nicht festgelegt sind, konnte die Verwendung der ange- meldeten Farbe nicht festgestellt werden. Wie bereits ausgeführt werden bei - 10 - den beanspruchten Dienstleistungen häufig Farben als betriebliche Her- kunftshinweise eingesetzt. Hieraus ergibt sich für das Publikum bereits eine gewisse Gewöhnung an abstrakte Farbmarken als markenrechtliche Kenn- zeichnungsmittel. Magenta lässt sich aber auch bei ihnen nicht als Sachaus- sage verstehen. Die Farbe birgt weder Symbol- oder Eigenschaftsaussagen in sich noch dient sie in der Branche nur als allgemeine dekorative Farbver- wendung. Soweit in Klasse 38 Magenta von der Markenstelle als belegbar angeführt ist, beruht dies erkennbar auf dem zeichenmäßigen Einsatz ausschließlich als Hinweis für und durch die Anmelderin. Ausgenommen davon ist eine mittler- weile untersagte Kampagne eines ihrer Mitbewerber. Hier war die Verwen- dung der Farbe "magenta" in Anzeigen jeweils als Hinweis auf die Anmelde- rin eingesetzt worden. Im übrigen verwenden die Wettbewerber der Anmel- derin auf dem Telekommunikationssektor ebenfalls Farben: Sie weisen aber jeweils aufgrund der gewählten Farben charakteristische Züge auf und haben mit der Farbe "magenta" keinerlei Gemeinsamkeiten, die auf eine Üblichkeit hinweisen. Demgemäß kann auch bei den Dienstleistungen der Klasse 38 nicht davon ausgegangen werden, das Publikum werde Magenta nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen. Gleiches gilt für die nach der Beschränkung in Klasse 16 noch beanspruch- ten Telefonbücher und sonstigen Verzeichnisse für die Telekommunikation. Auch hier sind Farben zwar eingeführt für die Gestaltung von Einbänden oder Seiten. Es werden teilweise auch kräftige Farben benutzt, wie das über- wiegend in Blau gehaltene Branchenfernsprechbuch "Die Münchner" ua zeigt. Magenta ist jedoch mit Ausnahme der von der Anmelderin selbst her- ausgegebenen Verzeichnisse nicht nachzuweisen. Es kann somit nicht nur als dekoratives Gestaltungselement angesehen werden. 3. Bei dieser Sachlage liegt für die angemeldete Marke auch nicht das Schutz- hindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG vor. Danach sind solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, - 11 - die im Verkehr zur Bezeichnung der Beschaffenheit, des Wertes oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Bei der Farbe "magenta" ist dies wegen des festgestellten fehlenden Sachbezugs nicht der Fall. Deshalb besteht auch weder ein gegenwärtiges Bedürfnis etwaiger Mitbewerber, die Farbe im hier beanspruchten Waren- und Dienstleistungsbereich zu benutzen, noch liegen konkrete Anhaltspunkte für eine entsprechende zukünftige Entwicklung vor, aus denen sich ergibt, dass die Farbzusammenstellung in Zukunft geeignet sein könnte, ausschließ- lich solchen Zwecken zu dienen. Grabrucker Richter Baumgärtner befindet sich in Urlaub und ist deshalb verhindert zu unterschreiben. Grabrucker Pagenberg Cl/Fa