2 StR 479/24

ECLI:DE:BGH:2025:250325B2STR479.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 479/24 vom 25. März 2025 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 25. März 2025 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Erfurt vom 29. April 2024 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte schul- dig ist des sexuellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz kinderpornogra- phischer Inhalte und in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Herstellen kinderpornographischer Schriften, des Herstellens kinderpornographischer Schriften und des Herstellens kinder- pornographischer Inhalte in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbe- reichs durch Bildaufnahmen, mit Besitz kinderpornographi- scher Inhalte und mit Besitz jugendpornographischer Inhalte, b) aufgehoben im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fäl- len 10 und 12 der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenaus- spruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen not- wendigen Auslagen, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes kinderpornographi- scher Schriften in Tateinheit mit Besitz jugendpornographischer Schriften, sexu- ellen Missbrauchs von Kindern in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Besitz kinderpornographischer Schriften, und Besitzes von kinderpornogra- phischen Schriften in fünf Fällen, davon in einem Fall mit Verletzung des höchst- persönlichen Lebensbereichs und von Persönlichkeitsrechten durch Bildaufnah- men, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Seine auf die Rüge der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. 1. Die Verfahrensrüge versagt aus den in der Zuschrift des Generalbun- desanwalts dargestellten Gründen. 2. Der Schuldspruch bedarf in den Fällen 4 bis 10 und 12 der Urteilsgründe der Korrektur. a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts fertigte der Angeklagte am 27. Juni 2014 eine Bildfolge, auf der zu sehen ist, wie er seinen erigierten Penis an die Vagina seiner fünfjährigen Tochter hält und an- schließend den Intimbereich des Kindes berührt (Fall 4 der Urteilsgründe). Am 16. Oktober 2020 fotografierte der Angeklagte mit seinem Mobiltelefon mehrmals das Geschlechtsteil seines damals neun Jahre alten Sohnes (Fall 5 der Urteils- gründe). Am 12. August 2020 fertigte der Angeklagte mit seinem Mobiltelefon eine Videoaufzeichnung, auf der zu sehen ist, wie er mit seinen Fingern das Ge- schlechtsteil seines damals neun Jahre alten schlafenden Sohnes berührt (Fall 6 der Urteilsgründe). In den Fällen 7 bis 9 der Urteilsgründe fertigte der Angeklagte 1 2 3 4 - 4 - in der Zeit vom 17. April 2021 bis zum 2. Juni 2021 mit seinem Mobiltelefon Licht- bilder seiner beiden zehn und zwölf Jahre alten Kinder, die die unbekleideten Genitalien bzw. das unbekleidete Gesäß der Kinder zeigen. Am 6. Juni 2021 fo- tografierte der Angeklagte mit seinem Mobiltelefon heimlich ein Bild eines zehn- jährigen Freundes seines Sohnes, der sich in einem Zimmer des Hauses des Angeklagten gerade umzog. Dabei war der Fokus des Bildes auf die unbekleide- ten Genitalien des Jungen gerichtet (Fall 10 der Urteilsgründe). Am 9. Februar 2023 verfügte der Angeklagte auf mehreren Datenträgern neben den von ihm aufgenommenen Bildern seiner Kinder sowie des Freundes seines Sohnes wis- sentlich und willentlich über 8.448 weitere Bild- und 51 Videodateien mit kinder- pornographischen Inhalten und weitere 1.487 Bild- und 17 Videodateien mit ju- gendpornographischen Inhalten (Fall 12 der Urteilsgründe). b) Diese Taten sind rechtlich zutreffend wie aus der Beschlussformel er- sichtlich zu bewerten. aa) Der Angeklagte hat sich in Fall 4 der Urteilsgründe wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Besitz kinderpornographischer Inhalte strafbar gemacht. Zwar hat der Angeklagte den sexuellen Missbrauch an seiner damals fünf Jahre alten Tochter auf Lichtbildern festgehalten, allerdings setzte eine Strafbarkeit wegen Herstellens kinderpornographischer Schriften im Zeit- punkt der Tat voraus, dass diese verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht werden sollten. Eine derartige Verwendungsabsicht hat das Landgericht nicht festgestellt. Vielmehr handelte der Angeklagte nach den Urteilsgründen allein in der Absicht, sich die Schriften selbst zu verschaffen. Das als Sichverschaffen kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB in der Fas- sung vom 31. Oktober 2008 anzusehende Abspeichern der betreffenden Licht- bilder ist bereits verjährt. Daher ist der Angeklagte in diesem Fall gemäß § 2 5 6 - 5 - Abs. 2 und 3 StGB, § 354a StPO tateinheitlich des Besitzes kinderpornographi- scher Inhalte nach § 184b Abs. 3 Var. 3 StGB in der Fassung vom 24. Juni 2024 schuldig. Denn der gegenüber der Tatmodalität des Sichverschaffens grundsätz- lich subsidiäre Besitztatbestand lebt wieder auf, wenn – wie hier – der Verfolg- barkeit des Sichverschaffens das Verfahrenshindernis der Verjährung entgegen- steht (BGH, Urteil vom 27. März 2024 – 2 StR 461/23, Rn. 23). bb) Der Angeklagte hat sich im Fall 5 der Urteilsgründe des Herstellens kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB in der Fas- sung vom 3. März 2020, im Fall 6 der Urteilsgründe neben einem sexuellen Miss- brauch von Kindern tateinheitlich des Herstellens kinderpornographischer Schrif- ten gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB in der Fassung vom 3. März 2020 sowie in den Fällen 7 bis 10 des Herstellens kinderpornographischer Inhalte gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB in der Fassung vom 30. November 2020, im Fall 10 zudem tateinheitlich der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen, schuldig gemacht. Eine Verurteilung auf der Grundlage des § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB in der jeweils maßgeblichen Fassung – im Fall 6 der Urteilsgründe tateinheitlich neben eine Verurteilung wegen sexuellen Miss- brauchs von Kindern hinzutretend – hatte daher – anders als vom Landgericht tenoriert – auf die Tathandlung des „Herstellens“ und nicht des „Besitzes“ zu lau- ten. Zudem war im Hinblick auf den in den seit 1. Januar 2021 geltenden Fas- sungen des § 184b StGB verwendeten Begriff der kinderpornographischen „In- halte“ der Schuldspruch entsprechend anzupassen. cc) Die rechtliche Wertung des Landgerichts, der am 9. Februar 2023 fest- gestellte Besitz von weiteren Bild- und Filmdateien mit kinder- sowie jugendpor- nografischen Inhalten (Fall 12 der Urteilsgründe) trete tatmehrheitlich neben die 7 8 - 6 - vorstehenden Herstellungshandlungen, hält der revisionsgerichtlichen Überprü- fung nicht stand; vielmehr sind die Fälle 10 und 12 der Urteilsgründe als tatein- heitlich begangen zu behandeln. (1) Grundsätzlich stellt der gleichzeitige Besitz mehrerer kinder- und ju- gendpornographischer Inhalte nur eine Tat dar, selbst wenn sich die Inhalte auf verschiedenen Datenträgern befinden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 3 StR 264/19, NStZ-RR 2020, 172, 174 mwN). Dies hat zur Konsequenz, dass bei gleichzeitigem Besitz von selbst hergestellten kinderpornographischen Inhalten und weiteren, darüberhinausgehenden gespeicherten verbotenen Inhal- ten für eine tatmehrheitliche Verurteilung wegen Besitzes kinder- und jugendpor- nographischer Inhalte kein Raum ist. Vielmehr tritt der weitergehende Besitz kin- der- und jugendpornographischer Inhalte in diesem Fall tateinheitlich neben die selbständigen Herstellungstaten. Dabei hat der Besitz als Auffangtatbestand nicht die Kraft, die einzelnen Herstellungsvorgänge zu einer Tat zu verklammern (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juni 2024 – 2 StR 101/24, NStZ 2024, 669 Rn. 6 mwN). (2) Um jede Beschwer des Angeklagten auszuschließen, ändert der Senat den Schuldspruch dahingehend, dass die letzte Tat des Herstellens kinderporno- graphischer Inhalte vom 6. Juni 2021 (Fall 10 der Urteilsgründe) mit dem am 9. Februar 2023 bestehenden Besitz von weiteren kinder- und jugendpornogra- phischen Inhalten (Fall 12 der Urteilsgründe), für die einzelne Verschaffungstaten nicht oder nur mit einem erheblichen Ermittlungsaufwand feststellbar sind, tatein- heitlich zusammenfällt. c) § 265 Abs. 1 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs wie aus der Beschlussformel ersichtlich nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders 9 10 11 - 7 - als geschehen hätte verteidigen können (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juni 2024 – 2 StR 101/24, NStZ 2024, 669 Rn. 7 mwN). 3. Die Änderung des Schuldspruchs zieht lediglich die Aufhebung der Ein- zelstrafen in den Fällen 10 und 12 der Urteilsgründe und die Aufhebung der Ge- samtstrafe nach sich; im Übrigen bleibt der Strafausspruch von der Schuld- spruchänderung unberührt. a) Auf den Strafausspruch ohne Einfluss bleiben die Schuldspruchkorrek- turen in den Fällen 4 bis 9 der Urteilsgründe. Im Fall 4 der Urteilsgründe folgt dies schon daraus, dass als neben dem sexuellen Missbrauch von Kindern mitver- wirklicht der Straftatbestand des § 184b Abs. 3 Var. 3 StGB in der Fassung vom 24. Juni 2024 tritt, der die gleiche Strafe androht wie der vom Landgericht als mitverwirklicht erachtete Straftatbestand des § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB in der Fassung vom 31. Oktober 2008. In den Fällen 5 bis 9 der Urteilsgründe erschöpft sich der Rechtsfehler in der unzutreffenden Bezeichnung der der Sache nach rechtsfehlerfrei angewandten Strafvorschriften; seine Korrektur hat auf den Straf- ausspruch keine Auswirkungen. b) Dagegen führt die geänderte konkurrenzrechtliche Bewertung in den Fällen 10 und 12 der Urteilsgründe zur Aufhebung der in diesen Fällen verhäng- ten Einzelstrafen. Zugleich führt die Aufhebung der im Fall 12 der Urteilsgründe verhängten Einsatzstrafe zum Wegfall der Gesamtstrafe (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2024 – 2 StR 338/24, Rn. 5). Die Feststellungen bleiben auf- rechterhalten, weil sie von der fehlerhaften konkurrenzrechtlichen Bewertung nicht betroffen sind (§ 353 Abs. 2 StPO). 4. Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht wird bei der Bemessung der neuen Einzelstrafe für das bisher als Fälle 10 und 12 der Urteilsgründe ge- wertete Handeln des Angeklagten den geänderten Schuldgehalt in den Blick zu 12 13 14 15 - 8 - nehmen haben. Werden vom ersten Tatgericht als rechtlich selbständig erachtete Taten durch das Revisionsgericht zur Tateinheit verbunden, ist der Unrechtsge- halt dieser einen Tat gegenüber den bisher getrennt bewerteten Einzeltaten er- höht. Zwar gebietet das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) in einem solchen Fall nur, dass die Summe der bisherigen Einzelstrafen bei der Bemessung der für diese Tat neu festzusetzenden Strafe nicht überschritten wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Oktober 2022 – 2 StR 319/21, Rn. 15, und vom 2. August 2023 – 5 StR 107/23, Rn. 4). Allerdings wird das nunmehr zur Ent- scheidung berufene Tatgericht zu berücksichtigen haben, dass gemäß § 2 Abs. 1 bis 3, § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB die Einzelstrafe nunmehr aus dem Strafrahmen der § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB in der Fassung vom 30. November 2020 bzw. § 184b Abs. 3 StGB in der Fassung vom 24. Juni 2024 zuzumessen sein wird, die jeweils die Verhängung von Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jah- ren vorsehen. Eine an die Summe der bisherigen Einzelstrafen angenäherte Ein- zelstrafe bedürfte vor diesem Hintergrund besonderer Rechtfertigung. Menges Zeng Meyberg Zimmermann Herold Vorinstanz: Landgericht Erfurt, 29.04.2024 - 3 KLs 140 Js 40661/22 jug