ECLI:DE:BGH:2024:191224BIZR70.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 70/24 vom 19. Dezember 2024 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 2024 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richter Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 23. April 2024 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Gründe: I. Die Klägerin und ihr später verstorbener Ehegatte schlossen mit dem Beklagten im Jahr 2017 einen schriftlichen Maklervertrag über Versicherungs- leistungen. Der Beklagte vermittelte und verwaltete in der Folgezeit mehrere Ver- sicherungsverträge der Eheleute. Im Mai 2020 versandte der Beklagte einen als "Jahrescheck 2020" betitelten Erfassungsbogen an die Eheleute, in welchem diese ihre etwaigen weiteren Beratungswünsche angeben konnten. Die Eheleute machten hiervon Gebrauch und gaben dabei an, Beratungsbedarf bestehe unter anderem im Bereich der "Hinterbliebenen/Familien-Absicherung". Es kam am 16. Juli 2020 zu einem persönlichen Beratungsgespräch in den Wohnräumen der Eheleute. In diesem Zusammenhang erneuerten die Par- teien zunächst den bestehenden Maklervertrag. Festgelegt wurde dabei, dass sich der Maklervertrag auch auf die Sparten "Leben/ Rente/ BU/ Pflege" beziehe. Der Ehemann der Klägerin war zum damaligen Zeitpunkt seit mehreren Jahren 1 2 - 3 - Hauptverdiener in der Ehe, während sich die Klägerin vorwiegend der Erziehung der beiden 2017 und 2018 geborenen Kinder widmete. Für seine Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie und Intensivmedizin erhielt der Ehemann der Klägerin in den letzten Jahren ein Jahresbruttogehalt in Höhe von rund 75.000 €. Damals bestand eine offene Darlehensverbindlichkeit in Höhe von ungefähr 20.000 € aus dem Erwerb eines Kraftfahrzeugs. Inhalt des Beratungsgesprächs mit dem Beklagten war auch der Ab- schluss einer Risikolebensversicherung für den Fall des Todes des Hauptverdie- ners. Die Einzelheiten des nicht dokumentierten Beratungsgesprächs sind zwi- schen den Parteien zum Teil streitig. Am 5. Dezember 2020 verstarb der Ehemann der Klägerin im Alter von 39 Jahren unvermittelt an einem durch Streptokokken induzierten Toxic-Schock- Syndrom. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen einer als fehlerhaft erachteten Beratung über den Abschluss einer Risikolebensversiche- rung in Höhe von 500.000 € sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwalts- kosten, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung eines Betrags von 375.000 € sowie zur Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 7.189,98 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt; im Übrigen hat es die Klage abgewie- sen. Gegen das landgerichtliche Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten die Klage in vollem Umfang abgewiesen (OLG Dresden, VersR 2024, 1214). 3 4 5 6 - 4 - II. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe weder aus eigenem noch ererbtem Recht ein Anspruch gegen den Beklagten zu. Eine scha- densverursachende Pflichtverletzung des als Versicherungsmakler tätigen Be- klagten sei nicht ersichtlich beziehungsweise nicht nachgewiesen. Der Beklagte habe keine Beratungspflicht aus § 61 Abs. 1 Satz 1 VVG verletzt. Das fehlende Zuraten zum Abschluss einer Risikolebensversicherung stelle in der vorliegen- den Konstellation keine Pflichtverletzung dar. Auch sei weder von einer Pflicht- verletzung wegen eines Verweises auf ausreichenden anderweitigen Schutz noch wegen Abratens bezüglich des Abschlusses einer Risikolebensversiche- rung auszugehen. Das Berufungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin. Mit der ange- strebten Revision will sie ihre Klageanträge weiterverfolgen. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Nicht- zulassungsbeschwerde rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe das Verfah- rensgrundrecht der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1. Nach Art. 103 Abs. 1 GG haben die Beteiligten eines gerichtlichen Ver- fahrens ein Recht darauf, sich vor Erlass einer Entscheidung zu dem zugrunde- liegenden Sachverhalt zu äußern. Diesem Recht entspricht die Pflicht des Ge- richts, Anträge und Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu neh- men und in Erwägung zu ziehen. Insbesondere gebietet das Recht auf rechtli- ches Gehör in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Be- rücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines vom Gericht als erheblich angesehenen Beweisangebots verstößt daher gegen 7 8 9 10 - 5 - Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfG, NJW 2011, 49 [juris Rn. 11] mwN). 2. Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. a) Gemäß § 398 Abs. 1 ZPO steht die wiederholte Vernehmung eines Zeugen im Ermessen des Berufungsgerichts. Diesem Ermessen sind aber Gren- zen gesetzt. So muss das Berufungsgericht einen bereits in erster Instanz ver- nommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es dessen Aussage anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Ver- nehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechts- mittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erin- nerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit der Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 25. Ok- tober 2022 - VI ZR 382/21, NJW-RR 2023, 636 [juris Rn. 9] mwN). Entsprechen- des gilt, wenn die erste Instanz von der Würdigung der Aussagen der von ihr vernommenen Zeugen und der Erörterung der Glaubwürdigkeit der Zeugen ganz abgesehen hat. In der Berufungsinstanz kann ein angetretener Zeugenbeweis durch die Verwertung der Niederschrift der erstinstanzlichen Zeugenvernehmung nur ersetzt werden, wenn der persönliche Eindruck, den der Zeuge bei seiner Vernehmung hinterließ oder bei einer erneuten Vernehmung hinterlassen würde, für die Würdigung seiner Aussage nicht entscheidend ist. Anderenfalls hat eine Wiederholung der Beweisaufnahme zu erfolgen (BGH, NJW-RR 2023, 636 [juris Rn. 10] mwN). Die genannten Grundsätze gelten entsprechend für die formlose Parteianhörung (BGH, NJW-RR 2023, 636 [juris Rn. 11]). 11 12 - 6 - b) Diesen Grundsätzen wird das Berufungsurteil nicht gerecht, weil das Berufungsgericht die Parteien nicht erneut angehört, sondern seine Entschei- dung auf die Verwertung der Niederschrift der persönlichen Anhörung der Par- teien in erster Instanz gestützt hat, ohne sich einen persönlichen Eindruck bei ihrer Vernehmung oder Anhörung verschafft zu haben. aa) Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm persönlich angehörten Parteien zum Inhalt des Beratungsgesprächs am 16. Juli 2020 in seinem Urteil wiedergegeben. Die Klägerin habe bekundet, sie und ihr Mann hätten Angst gehabt, dass der als Intensivmediziner tätige Ehemann und Alleinverdiener sich mit dem Coronavirus infizieren könnte. Sie hätten den Beklagten gefragt, ob sie ausrei- chend abgesichert seien und ob es sinnvoll sei, eine Lebensversicherung auf den Todesfall des Ehemanns abzuschließen. Der Beklagte habe der Klägerin und ih- rem Ehemann mitgeteilt, der Abschluss einer Risikolebensversicherung sei zu diesem Zeitpunkt zum Erhalt des Lebensstandards nicht erforderlich aufgrund der für den Ehemann abgeschlossenen privaten Renten- und Unfallversicherung. Erforderlich sei eine Risikolebensversicherung erst, wenn die Eheleute eine Im- mobilie erwerben würden. Der Beklagte habe in seiner persönlichen Anhörung demgegenüber er- klärt, er habe der Klägerin und ihrem Ehemann zumindest ansatzweise zu dem Abschluss einer Risikolebensversicherung geraten. Dies sei jedoch ohne umfas- sende Analyse bereits vorhandener Absicherungen erfolgt, er habe dies nach Abblocken durch den Ehemann der Klägerin nicht weiterverfolgt. 13 14 15 16 - 7 - Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, hier stehe Aussage gegen Aus- sage. Es hat die widerstreitenden Aussagen der Parteien im Ergebnis nicht ab- schließend gewürdigt, sondern hat angenommen, aufgrund des Versicherungs- maklervertrags sei der Beklagte zu einer bedarfsgerechten Beratung der Klägerin und ihres verstorbenen Ehemanns verpflichtet gewesen. Dagegen habe er ver- stoßen, da er der Klägerin und ihrem Ehemann ohne ausreichende Analyse nicht zum Abschluss einer Risikolebensversicherung geraten habe. bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Umstand, dass der Be- klagte unstreitig nicht zum Abschluss einer Risikolebensversicherung geraten habe, stelle - entgegen der Ansicht des Landgerichts - keinen zum Schadenser- satz verpflichtenden Beratungsfehler dar. Der Beklagte sei nicht gehalten gewesen, Position zur Frage des "ob" eines Abschlusses zu beziehen und habe dies der freien Entscheidung seiner Kunden überlassen können. Zwar könne den beratenden Versicherungsmakler im Einzelfall eine Pflicht zum Zuraten treffen, wenn objektive Gründe weder für noch gegen den Abschluss einer Risikolebensversicherung sprächen, der Kunde jedoch im Gespräch erkennbar hohen Wert auf die Absicherung lege, weil er sich oder seinen Partner einem erhöhten Todesrisiko ausgesetzt sehe oder weil er generell kein Risiko hätte eingehen und die Hinterbliebenen im Todesfall voll- ständig hätte absichern wollen. Eine solche Zuratenspflicht des Versicherungs- maklers setze voraus, dass ein solcher Wunsch nach Absicherung im Beratungs- gespräch dezidiert geäußert worden sei. Hierfür sei die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet. Es sei schon fraglich, ob allein ausgehend von den Aussagen der Klägerin im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung angenommen werden könne, dass die Eheleute im Zusammenhang mit der Erörterung des Abschlusses einer Risi- kolebensversicherung eine erhebliche Angst geschildert hätten, der Ehemann 17 18 19 20 - 8 - der Klägerin könne sich arbeitsbedingt mit dem Coronavirus infizieren und daran versterben. Unabhängig davon aber habe die Beklagtenseite dies bestritten. Der Beklagte habe in seiner informatorischen Anhörung bekundet, dass Covid, wie damals üblich, ein allgemeines Thema gewesen sei und es der Ehemann nicht so dargestellt habe, dass er Angst vor Covid und davor, daran zu sterben, gehabt habe. Es ergebe sich kein anderes Ergebnis als Folge einer Beweislastumkehr. Zwar sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte seine Dokumentationspflicht ver- letzt habe und sich hieraus Beweiserleichterungen zugunsten des Kunden bis hin zu einer Beweislastumkehr ergeben könnten. Dies habe aber nicht zur Folge, dass der (potentielle) Versicherungsnehmer praktisch jedweden Inhalt des Gesprächs behaupten könnte und es sodann an dem Versicherungsmakler wäre, einen widerlegenden Inhalt - meist chancenlos - zu beweisen. Es sei nicht lebensnah, dass die Eheleute ihre Angst vor einem pandemiebedingten Ableben des Ehemanns und damit den Wunsch einer Versicherung auf dessen Todesfall zum Ausdruck gebracht hätten und es dennoch - obwohl die monatlichen Prä- mien für eine derartige Versicherung überschaubar seien und zudem der Be- klagte eine Provision für den Abschluss erhalten hätte - nicht zum Abschluss einer Risikolebensversicherung gekommen sei. Einen triftigen Grund dafür habe die Klägerin nicht angeben können, mit Ausnahme eines Verweises auf abge- schlossene private Rentenversicherungen und die bestehende Unfallversiche- rung des Ehemanns seitens des Beklagten. cc) Da das Landgericht von einer Würdigung der Aussagen der von ihm vernommenen Parteien und einer Erörterung ihrer Glaubwürdigkeit ganz abge- sehen hat, war das Berufungsgericht grundsätzlich gehalten, die erstinstanzlich erfolgte persönliche Anhörung der Parteien zu wiederholen. Hiervon konnte es nicht ausnahmsweise absehen und die Anhörung durch die Verwertung der Niederschrift der erstinstanzlichen Anhörung ersetzen. Es liegt auf der Hand, dass im Streitfall der persönliche Eindruck, den die Parteien 21 22 - 9 - bei ihrer Anhörung hinterlassen würden, für die Würdigung ihrer einander wider- sprechenden Aussagen und für die Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit entschei- dend ist. c) Auf diesem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht die angegriffene Entscheidung. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht bei einer Wiederholung der Anhörung der Parteien zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass - da der Beklagte seine Dokumentationspflicht aus § 61 Abs. 1 Satz 2 VVG ver- letzt hat - der Klägerin Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr zugutekommen (BGH, Urteil vom 13. November 2014 - III ZR 544/13, BGHZ 203, 174 [juris Rn. 18]) und von einer Verletzung der Pflichten des Beklagten aus dem Versicherungsmaklervertrag auszugehen ist. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 21.12.2022 - 8 O 1530/21 - OLG Dresden, Entscheidung vom 23.04.2024 - 3 U 79/23 - 23

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