1 StR 245/24

ECLI:DE:BGH:2024:240724B1STR245.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 245/24 vom 24. Juli 2024 in der Strafsache gegen wegen versuchten sexuellen Missbrauchs von Kindern ohne Körperkontakt mit dem Kind u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 24. Juli 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO analog, § 354a StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Landshut vom 29. Januar 2024 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des versuchten sexuellen Missbrauchs von Kindern ohne Körperkontakt mit dem Kind in Tateinheit mit Sich- Verschaffen jugendpornographischer Inhalte, mit Besitz kinderpornographischer Inhalte und mit Besitz jugend- pornographischer Inhalte schuldig ist; b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts- mittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Besitzes kinderpornogra- phischer Inhalte in Tateinheit mit Besitz jugendpornographischer Inhalte in Tat- mehrheit mit versuchtem sexuellen Missbrauch von Kindern ohne Körperkontakt mit dem Kind“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und fünf Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechts- mittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Land- gericht hat infolge eines Verstoßes gegen seine Kognitionspflicht (§ 264 Abs. 1 StPO) das konkurrenzrechtliche Verhältnis der Fälle B. 1. und B. 2. der Urteils- gründe rechtsfehlerhaft bestimmt. Im Einzelnen: a) Die Strafkammer hat den zu Fall B. 2. der Urteilsgründe festgestellten Sachverhalt rechtlich nicht erschöpfend gewürdigt (§ 264 Abs. 1 StPO); denn es hat übersehen, dass der Angeklagte während des fortlaufenden Chatverkehrs mit dem 14-jährigen Geschädigten, den er tatsächlich für 13 Jahre alt hielt, auf diesen nicht nur durch entsprechendes Reden im Sinne des § 176a Abs. 1 Nr. 3 StGB einwirkte, sondern sich auch jugendpornographische Inhalte (Bilder, die eine jugendliche Person bei der Selbstbefriedigung zeigten) von ihm zusenden ließ. Nach zutreffender rechtlicher Würdigung hat sich der Angeklagte deshalb im Fall B. 2. der Urteilsgründe des versuchten sexuellen Missbrauchs von Kin- dern ohne Körperkontakt (§ 176a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2, §§ 22, 23 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Sich-Verschaffen jugendpornographischer Schriften (§ 184c Abs. 3 Alternative 2 StGB) strafbar gemacht. 1 2 3 - 4 - b) Zu Fall B. 1. der Urteilsgründe hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte am 4. Februar 2022 in seiner Wohnung eine immense Anzahl kinder- und jugendpornographischer Inhalte (Bilder und Videos), gespeichert auf ver- schiedenen Medien, aufbewahrte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteils- gründe, namentlich der Beweiswürdigung, ist ferner zu entnehmen, dass der An- geklagte an diesem Tag auch die ihm durch den Geschädigten übersandten ju- gendpornographischen Inhalte noch besaß. Denn andernfalls wäre die Auswer- tung des Chats, aus dem sich die Übersendung dieser Inhalte ergeben hat (UA S. 9/10), nicht möglich gewesen. Der zeitgleiche Besitz der von dem Geschädigten übersandten jugendpor- nographischen Inhalte und von weiterem darüberhinausgehend gespeicherten verbotenen Material führt dazu, dass für eine tatmehrheitliche Verurteilung we- gen Besitzes kinder- bzw. jugendpornographischer Inhalte kein Raum mehr ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. November 2023 – 3 StR 301/23 Rn. 5 f. und vom 20. Juni 2024 – 4 StR 132/24 Rn. 5; jeweils mwN). Der „überdauernde“ Besitz (§ 184c Abs. 3 Alternative 3 StGB), der der Übersendung der Bilder durch den Geschädigten ohne neuen Tatentschluss nachfolgte und der an sich von der Tatvariante des Sich-Verschaffens (§ 184c Abs. 3 Alternative 2 StGB) als subsidiär verdrängt wird (BGH, Beschlüsse vom 14. Juni 2018 – 3 StR 180/18, BGHR StGB § 184b Konkurrenzen 2 Rn. 15 und vom 18. Dezember 2019 – 3 StR 264/19 Rn. 14), überschnitt sich mit dem Besitz an den übrigen kinder- und jugendpornographischen Dateien jedenfalls am 4. Februar 2022. Wegen dieser Teilidentität der Tatausführungen ist der Besitz an den übrigen Dateien nicht gesondert als tatmehrheitlich begangen zu ahnden. Da in Bezug auf diese Dateien sich die Verschaffungsvorgänge nicht zu tragfähi- 4 5 6 - 5 - gen Feststellungen konkretisieren lassen, lässt sich Tatmehrheit auch unter die- sem Gesichtspunkt nicht begründen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. Dezem- ber 2019 – 3 StR 264/19 Rn. 23 mwN). Der Angeklagte hat sich damit des versuchten sexuellen Missbrauchs von Kindern ohne Körperkontakt mit dem Kind in Tateinheit mit Sich-Verschaffen ju- gendpornographischer Inhalte und mit Besitz kinderpornographischer Inhalte so- wie mit Besitz jugendpornographischer Inhalte strafbar gemacht. 2. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen. Denn es ist auszu- schließen, dass sich der Angeklagte hiergegen wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 3. Der Strafausspruch unterliegt ungeachtet dessen, dass sich eine abwei- chende Bewertung der Konkurrenzen regelmäßig nicht auf den Unrechts- und Schuldgehalt auswirkt (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 4. Januar 2024 – 5 StR 497/23 Rn. 8; vom 8. Februar 2024 – 6 StR 600/23 Rn. 4 und vom 13. Juni 2023 – 3 StR 120/23 Rn. 19; je mwN), der Aufhebung. Denn das Landgericht ist bei seiner Strafzumessung im Fall B. 1. der Urteilsgründe von dem bisherigen Straf- rahmen des § 184b Abs. 3 StGB von einem bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen. Durch das am 28. Juni 2024 in Kraft getretene Gesetz zur Anpas- sung der Mindeststrafen des § 184b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 des Strafgesetz- buches – Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Inhalte vom 24. Juni 2024 (BGBl. I 2024 Nr. 213) hat der Gesetzgeber die Mindeststrafe in § 184b Abs. 3 StGB von einem Jahr auf drei Monate Freiheitsstrafe reduziert. Nach § 2 Abs. 3 StGB, § 354a StPO ist damit diese für den Angeklagten günsti- gere Gesetzesfassung anzuwenden. 7 8 9 - 6 - 4. Von der Aufhebung nicht betroffen sind die rechtsfehlerfreien Feststel- lungen, die bestehen bleiben können (§ 353 Abs. 2 StPO). Das nunmehr zur Ent- scheidung berufene Tatgericht kann weitere den bisherigen nicht widerspre- chende Feststellungen treffen. Jäger Wimmer Leplow Munk Welnhofer-Zeitler Vorinstanz: Landgericht Landshut, 29.01.2024 - J KLs 404 Js 1171/22 jug 10