4 StR 93/24

ECLI:DE:BGH:2024:030724B4STR93.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 93/24 vom 3. Juli 2024 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 3. Juli 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, entsprechend § 354 Abs. 1 i.V.m. § 354a StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Frankenthal (Pfalz) vom 15. Dezember 2023 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte aa) in den Fällen II. 1., 3. und 4. der Urteilsgründe jeweils des Handeltreibens mit Cannabis schuldig ist; bb) im Fall II. 5. der Urteilsgründe des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein- heit mit Besitz von Betäubungsmitteln und in weiterer Tateinheit mit Handeltreiben mit Cannabis schuldig ist; b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den vorgenannten Fällen, über die Gesamtstrafe und über die Einziehung aufgehoben. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tat- einheit mit „unerlaubtem“ Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 2. der Urteilsgründe) und in einem Fall in Tateinheit mit „unerlaubtem“ Besitz von Betäubungsmitteln (Fall II. 5. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Hiergegen wendet sich die mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Ent- scheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch bedarf der aus der Beschlussformel ersichtlichen Än- derung. a) In den Fällen II. 1., 3. und 4. der Urteilsgründe bezog sich das als dau- erhafte Einnahmequelle dienende Handeltreiben allein auf erhebliche Mengen an Marihuana bzw. Haschisch. Damit ist der Schuldspruch insoweit an das am 1. April 2024 in Kraft getretene Gesetz zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 27. März 2024 anzupassen (§ 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO; § 34 Abs. 1 Nr. 4, § 2 Abs. 1 Nr. 4, § 1 Nr. 4, 5 KCanG; BGH, Beschluss vom 6. Mai 2024 – 4 StR 5/24 Rn. 6; Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 3 f.; Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 4 f.). Obgleich der Angeklagte jeweils mit Cannabis in nicht geringer Menge handelte (vgl. zum Grenzwert von 7,5 g THC BGH, Beschluss vom 6. Mai 2024 – 4 StR 5/24 Rn. 10; Beschluss vom 30. April 2024 – 6 StR 164/24 Rn. 6; Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 11 ff.; Beschluss vom 18. April 1 2 3 - 4 - 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 7 ff.), stellt dies lediglich ein Regelbeispiel für einen be- sonders schweren Fall dar (§ 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG), das im Schuld- spruch keinen Ausdruck findet (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2024 – 5 StR 84/24 Rn. 2; Beschluss vom 16. Mai 2024 – 6 StR 116/24 Rn. 3). b) Im Fall II. 5. der Urteilsgründe ist das Tatgeschehen weiterhin als Han- deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln zu würdigen, soweit der Angeklagte sowohl zum Weiter- verkauf (121 g Amphetamin und 100 g Kokain) als auch zum Eigenkonsum (1,5 Tabletten Ecstasy und eine Konsumeinheit Amphetamin) bestimmte Betäu- bungsmittel in seinem Besitz hatte. Mit dem Inkrafttreten des KCanG stehen diese tateinheitlich begangenen Verstöße gegen das BtMG in weiterer Idealkon- kurrenz zum Handeltreiben mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, weil der Angeklagte nach den Feststellungen zugleich eine zum Weiterverkauf be- stimmte Menge von 320 g Marihuana verwahrte (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2024 – 5 StR 631/23 Rn. 6). Unberücksichtigt hatte hingegen der Besitz von 3,34 g eines Tabak-Marihuana-Gemischs zum Eigenkonsum zu bleiben, da dies gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) KCanG nicht mehr strafbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2024 – 3 StR 147/24 Rn. 2). c) Der Senat stellt den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 i.V.m. § 354a StPO um. Die Regelung des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 2. Die im Zusammenhang mit dem Handeltreiben mit Cannabis verhäng- ten Einzelstrafen können keinen Bestand haben. Deren Aufhebung ist in den Fäl- len II. 1., 3. und 4. der Urteilsgründe schon deswegen unumgänglich, weil die 4 5 6 - 5 - Strafrahmenobergrenze nunmehr auf fünf Jahre Freiheitsstrafe bei den hier je- weils zugleich verwirklichten Regelbeispielen der Gewerbsmäßigkeit (§ 34 Abs. 3 Satz 1, 2 Nr. 1 KCanG) und des Überschreitens der Schwelle zur nicht geringen Menge (§ 34 Abs. 3 Satz 1, 2 Nr. 4 KCanG) begrenzt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2024 – 1 StR 154/24 mwN). Zwar ist im Fall II. 5. der Urteilsgründe aufgrund des tateinheitlich verwirklichten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge der Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG weiterhin anzuwenden (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StGB). Der Senat kann aber nicht ausschließen, dass sich die in § 34 KCanG zum Ausdruck kommende mildere Bewertung des Umgangs mit Cannabis in einer niedrigeren Strafe niedergeschlagen hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Mai 2024 – 6 StR 174/24 Rn. 4). Die Aufhebung der vier Einzelstrafen entzieht auch dem Gesamtstrafen- ausspruch die Grundlage. Die jeweils zugehörigen Feststellungen können beste- hen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO) und um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass dem Umstand, Cannabis sei eine „weiche Droge“, aus gesetzessystematischen Gründen keine strafmil- dernde Wirkung mehr beigemessen werden darf, weil das KCanG Regelungen allein zu dieser Droge enthält (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Mai 2024 ‒ 6 StR 174/24 Rn. 5). 3. Der Einziehungsausspruch kann gleichfalls nicht bestehen bleiben. a) Die Strafkammer hat gegen den Angeklagten die Einziehung des Wer- tes von Taterträgen in Höhe von 36.000 € als Gesamtschuldner mit dem geson- dert Verfolgten R. und zudem in Höhe von 2.700 € (als Alleinschuldner) ange- ordnet. Dabei hat sie sich – insoweit rechtsfehlerfrei – an den von dem Angeklag- ten durch seine Drogengeschäfte erzielten Erlösen orientiert. Ausweislich der 7 8 9 - 6 - Feststellungen hatte der Angeklagte im April 2020 Kaufgeld in Höhe von 36.000 € vereinnahmt. Weitere 2.700 € hatte er in nicht rechtsverjährter Zeit vor dem 30. November 2021 erhalten. An diesem Tag wurde in der Wohnung des Ange- klagten Bargeld in Höhe von 13.860 € sichergestellt, auf dessen Rückgabe er wirksam verzichtete. Diesen Betrag hat die Strafkammer nicht in Abzug gebracht und weiter ausgeführt, dass von einer erweiterten Einziehung gemäß § 73a StGB mit Blick auf die Verzichtserklärung abgesehen werde. b) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Dem er- kennenden Gericht steht es zwar frei, in den Fällen der erweiterten Einziehung nach § 73a StGB mit Rücksicht auf die Verzichtserklärung des Angeklagten von einer Entscheidung über die Einziehung abzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 13. De- zember 2018 – 3 StR 307/18 Rn. 6). Allerdings ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, dass das aufgefundene Bargeld überhaupt aus anderen rechtswid- rigen Taten herrührt. Sofern aus den Ausführungen der Strafkammer zur Begrün- dung ihrer Einziehungsentscheidung unter Hinweis auf die vorerwähnte Ent- scheidung abzuleiten sein sollte, dass sie zu der sicheren Überzeugung gelangt ist, es handele sich insoweit um Taterträge aus anderen rechtswidrigen Taten, fehlt es an einem erforderlichen Beleg für diese Annahme. Es liegt wegen der in Betracht zu ziehenden zeitlichen Nähe zwischen dem Verkauf von Cannabis im Fall II. 4. der Urteilsgründe und dem Auffinden des Bargeldes auch nicht fern, dass darin zumindest der aus dieser Tat erlangte Verkaufserlös in Höhe von 2.700 € enthalten ist. c) Der Senat hebt die Einziehungsanordnung insgesamt auf, weil die Straf- kammer zwei Teilbeträge unterschieden hat, für die der Angeklagte zum einen mit einem weiteren Schuldner und zum anderen allein haftet. Damit scheidet ein pauschaler Abzug in Höhe des sichergestellten Bargeldes von dem gesamten 10 11 - 7 - Einziehungsbetrag aus. Die bisher getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzungen sind möglich, die den bisherigen Feststellungen nicht wi- dersprechen. d) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf das Folgende hin: aa) Sollte es sich bei dem sichergestellten Bargeld um legal erworbenes Geld handeln, wäre der staatliche Zahlungsanspruch nach § 73c StGB durch den wirksamen Verzicht des Angeklagten insoweit erloschen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2020 – 4 StR 373/20 Rn. 3). Handelt es sich dagegen um erzielte Erlöse aus dem abgeurteilten Handel mit Betäubungsmitteln und Canna- bis, unterläge das sichergestellte Geld der Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB, sofern es weiterhin gegenständlich und gesondert – etwa als Asservat der Jus- tiz – vorhanden wäre. Anderenfalls – nach zwischenzeitlicher Einzahlung auf ein Konto der Justizkasse – bliebe nur noch Raum für die Wertersatzeinziehung nach § 73c StGB oder die Einziehung des Auszahlungsanspruchs gegen die Staats- kasse gemäß § 73 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2024 – 4 StR 502/23 Rn. 7 mwN). In beiden Konstellationen würde sich mit Blick auf die Verzichtserklärung die vorliegend angeordnete Vermögensabschöpfung nach § 73c StGB in entsprechender Höhe verringern (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2021 – 4 StR 22/21 Rn. 4). Lässt sich die Herkunft des Geldes aus an- deren rechtswidrigen Taten nicht aufklären und bleibt danach die Möglichkeit be- stehen, dass der Geldbetrag aus den abgeurteilten Taten stammt oder legal er- worben wurde, ist eine Anrechnung vorzunehmen, weil anderenfalls eine dop- pelte Abschöpfung nicht ausgeschlossen werden könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 – 4 StR 333/23 Rn. 5; Beschluss vom 19. August 2020 – 3 StR 219/20 Rn. 8). 12 13 - 8 - bb) Hätte das neue Tatgericht danach den sichergestellten Geldbetrag ganz oder zumindest teilweise zu berücksichtigen, wäre bei der Anrechnung auf die zwei Teilbeträge zu bedenken, dass sich die gesamtschuldnerische Haftung für den Angeklagten als günstiger erweist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. August 2022 – 4 StR 153/22 Rn. 13; Beschluss vom 10. November 2020 – 3 StR 308/20 Rn. 3), weil insoweit auch der Tatbeteiligte R. als weiterer Schuldner zur ge- samten Leistung im Außenverhältnis verpflichtet ist und eine doppelte Abschöp- fung ausscheidet. Quentin Maatsch Scheuß Ri‘inBGH Dr. Dietsch ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleis- tung gehindert. Quentin Marks Vorinstanz: Landgericht Frankenthal, 15.12.2023 ‒ 8 KLs 5027 Js 3889/21 14