3 StR 93/24

ECLI:DE:BGH:2024:250624B3STR93.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 93/24 vom 25. Juni 2024 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. hier: Revision des Angeklagten A. K. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 25. Juni 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 Satz 1 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten A. K. wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 17. Oktober 2023 aufgehoben a) im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Tater- trägen in Höhe von 23.450 €, und zwar auch insofern, als diese gegen die Mitangeklagten angeordnet worden ist, b) soweit die Einziehung eines E-Bike R004 Gulf Racing und eines Pkw Mercedes-Benz E Coupe, FIN , nebst Fahrzeugpapieren und Schlüsseln angeordnet worden ist; jedoch werden die jeweils zugehörigen Feststellungen auf- rechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten A. K. wegen „bandenmä- ßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ in fünf Fäl- len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gegen die zwei nichtrevidierenden Mitangeklagten hat die Strafkammer gleichfalls wegen Betäu- bungsmitteldelikten Gesamtfreiheitsstrafen verhängt. Zudem hat das Landgericht gegen die drei Angeklagten als Gesamtschuldner die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 23.450 € und gegen den Beschwerdeführer die Einzie- hung eines E-Bike R004 Gulf Racing sowie eines Pkw Mercedes-Benz E Coupe nebst Fahrzeugpapieren und Schlüsseln angeordnet. Weitere Einziehungsent- scheidungen betreffen allein die Nichtrevidenten. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte A. K. mit seiner auf die ausgeführte allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegrün- det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Hinsichtlich der vorgenannten Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen ist die Aufhebung gemäß § 357 Satz 1 StPO auf die Mitangeklagten zu erstrecken. I. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen schlossen sich der Beschwerdeführer und die beiden Nichtrevidenten zusammen, um gemeinschaft- lich für unbestimmte Zeit in größerem Umfang mit Kokain Handel zu treiben und sich so eine fortdauernde Einnahmequelle von erheblichem Umfang zu verschaf- fen. Entsprechend dieser Abrede erwarben sie wiederholt in B. größere Mengen Kokain und verkauften dieses mit Gewinn in Kleinmengen an etliche Drogenkonsumenten im Raum O. . Der Angeklagte A. K. nutzte für die Auslieferung von Teilen des Rauschgifts an Abnehmer sein eingezogenes E-Bike und seinen eingezogenen Pkw Mercedes-Benz. 1 2 3 - 4 - Die Strafkammer hat fünf Taten festgestellt, an denen der Angeklagte A. K. - nebst den beiden Nichtrevidenten - beteiligt war: Am 8. Oktober 2022 erwarben er und die Mitangeklagten 70 Gramm Kokain mit einer Gesamtwirk- stoffmenge von jedenfalls 49 Gramm Kokainhydrochlorid (KHCl), am 22. Okto- ber 2022 100 Gramm mit einer Wirkstoffmenge von wenigstens 70 Gramm KHCl, am 11. November 2022 65 Gramm mit einer Wirkstoffmenge von jedenfalls 45,5 Gramm KHCl und Ende November 2022 mindestens 50 Gramm mit einer Wirkstoffmenge von zumindest 35 Gramm KHCl. Schließlich kauften sie Ende Dezember 2022 erneut mindestens 50 Gramm Kokain mit einer Wirkstoffmenge von jedenfalls 35 Gramm KHCl. Das erworbene Kokain wurde jeweils vor Entge- gennahme einer neuen Lieferung für mindestens 70 € pro Gramm verkauft. Die Abverkäufe aus den gemeinsam erworbenen, portionierten und vorrätig gehalte- nen Rauschgiftmengen nahmen die drei Angeklagten einzeln jeweils auf eigene Rechnung vor, wenngleich in enger Absprache und Kooperation - etwa in Gestalt der gemeinschaftlichen Verwendung nur eines Mobiltelefons zur Entgegen- nahme von Bestellungen - ein gemeinsamer Kundenstamm bedient wurde. Jeder Angeklagte vereinnahmte die von ihm erzielten Verkaufserlöse für sich, beteiligte sich aber entsprechend dem eigenen Verkaufsanteil an den Kosten für die Rauschgiftbeschaffung. II. 1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Über- prüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Revisionsführers ergeben. 2. Dagegen halten die ihn betreffenden Einziehungsentscheidungen der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand. a) Die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 23.450 € ge- mäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB weist einen durchgreifenden Rechtsmangel zu seinen Ungunsten auf. 4 5 6 7 - 5 - Die Strafkammer hat ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt, dass der An- geklagte A. K. und die beiden Nichtrevidenten im Rahmen der fünf Ta- ten insgesamt 335 Gramm Kokain für mindestens 70 € pro Gramm verkauften, mithin ein Gesamterlös in Höhe des Einziehungsbetrages erlangt wurde. Eine Anordnung der Einziehung von Taterträgen beziehungsweise des Wertes von Taterträgen gegen einen Tatbeteiligten ist jedoch in Bezug auf einen Taterlös nur insoweit statthaft, als der Vermögenswert dem Beteiligten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zufloss, dass er dessen faktischer Verfügungsgewalt unterlag, und sei es nur vo- rübergehend. Erforderlich, aber auch ausreichend, ist, der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen konnte (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2022 - 1 StR 421/21, NStZ-RR 2022, 339; Beschlüsse vom 21. Dezember 2021 - 3 StR 381/21, NStZ-RR 2022, 109; vom 26. Mai 2021 - 3 StR 58/21, juris Rn. 9; Urteil vom 15. Juli 2020 - 2 StR 46/20, NStZ 2021, 221 Rn. 14). Bargeld erlangt ein Tatbeteiligter mithin dann, wenn er die tatsächliche Möglichkeit erhält, darüber zu verfügen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Dezem- ber 2023 - 6 StR 157/23, juris Rn. 7; vom 26. Mai 2021 - 3 StR 58/21, juris Rn. 9; Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR 127/03, NStZ 2004, 440). Nach den getroffenen Feststellungen veräußerte indes jeder der drei An- geklagten Rauschgift aus den gemeinsam erworbenen und bevorrateten Ver- kaufsmengen auf eigene Rechnung und vereinnahmte die von ihm erzielten Er- löse für sich. Ausweislich der Urteilsgründe wurden weder die Einnahmen zu- sammengeführt, noch erhielten der Angeklagte und die beiden Mitangeklagten zu irgendeinem Zeitpunkt jeder in voller Höhe Zugriff auf die Erlöse. Rechtlich ohne Belang ist demgegenüber - anders als das Landgericht an- genommen hat -, dass jeder Angeklagte zumindest zeitweilig Mitverfügungsge- walt über das gesamte tatgegenständliche Kokain besaß und dieses einen Wert 8 9 10 - 6 - zumindest in Höhe des Verkaufserlöses hatte. Denn Tatertrag und damit Bezugs- gegenstand der Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB ist bei Betäubungsmittelgeschäften nicht das gehandelte Rauschgift - dieses ist allein Tatobjekt im Sinne des § 74 Abs. 2 StGB -, sondern das durch dessen Verkauf erlangte Entgelt. Über die Wertersatzeinziehung ist daher erneut zu befinden, wobei der vom jeweiligen Angeklagten in eigener Person tatsächlich vereinnahmte Ver- kaufserlös zu bestimmen ist; nur in dessen Höhe kommt die Anordnung der Ein- ziehung des Wertes von Taterträgen in Betracht. Der aufgezeigte Rechtsfehler betrifft nicht nur den Revisionsführer, son- dern in gleicher Weise die beiden Mitangeklagten. Daher ist die Urteilsaufhe- bung, soweit es die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 23.450 € anbelangt, gemäß § 357 Satz 1 StPO auf diese zu erstrecken (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2021 - 1 StR 139/21, juris Rn. 13; MüKoStPO/ Knauer/Kudlich, § 357 StPO Rn. 28 mwN). b) Die Anordnung der Einziehung eines E-Bike und eines Pkw Mercedes- Benz des Angeklagten A. K. hat gleichfalls keinen Bestand. Auch inso- fern bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. aa) Zwar lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch hinreichend entnehmen, dass beide Einziehungsobjekte vom Revisionsführer dazu verwendet wurden, bei zumindest einem Teil der ihn betreffenden urteils- gegenständlichen Taten Betäubungsmittel an Abnehmer auszuliefern, so dass sie Tatmittel im Sinne des § 74 Abs. 1 Variante 2 StGB waren. Auch belegen die Urteilsgründe tragfähig, dass das Fahrrad und der Pkw sein Eigentum sind. Die Einziehung von Tatmitteln steht jedoch, wie sich bereits aus dem Gesetzeswort- laut ergibt, im Ermessen des Gerichts. Nach dem Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit darf die nicht vorgeschriebene Einziehung nicht angeordnet werden, 11 12 13 14 - 7 - wenn sie zur begangenen Tat und zum Vorwurf, der den von der Einziehung Be- troffenen trifft, außer Verhältnis stünde (§ 74f Abs. 1 Satz 1 StGB). Den Urteils- gründen muss daher grundsätzlich, jedenfalls aber bei höherwertigen Gegen- ständen, zu entnehmen sein, dass sich das Tatgericht bewusst gewesen ist, eine Ermessensentscheidung zu treffen, und welche Gründe für die Ausübung des Ermessens maßgebend gewesen sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Okto- ber 2023 - 2 StR 321/23, NStZ-RR 2014, 15; vom 28. Juni 2022 - 3 StR 128/22, juris Rn. 4; vom 11. Januar 2022 - 3 StR 415/21, juris Rn. 6; vom 26. Mai 2020 - 2 StR 44/20, juris Rn. 11). Dies gilt unabhängig von der rechtlichen Notwendig- keit, die Einziehung im Eigentum eines Angeklagten stehender Tatmittel von nicht unerheblichem Wert bei der Strafzumessung erkennbar zu seinen Gunsten zu berücksichtigen (s. hierzu BGH, Beschlüsse vom 3. November 2022 - 3 StR 321/21, juris Rn. 4; vom 9. Juni 2021 - 4 StR 523/20, juris Rn. 10; vom 3. Mai 2018 - 3 StR 8/18, NStZ 2018, 526). Hieran fehlt es vorliegend. Die Begründung der Entscheidung über die Ein- ziehung des Fahrrades und Pkw beschränkt sich darauf, die Eigentümerstellung des Angeklagten A. K. zu belegen; eine Ermessensausübung enthält sie nicht. Die damit notwendige Aufhebung dieser Einziehungsanordnung berührt den Strafausspruch nicht. Denn das Landgericht hat die Einziehung der Gegenstände im Rahmen der Strafzumessung ausdrücklich zugunsten des Re- visionsführers berücksichtigt. Selbst bei einem Wegfall der Einziehung im zwei- ten Rechtsgang käme eine Erhöhung der Strafe wegen des Verbots der Schlech- terstellung nach § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht in Betracht (vgl. BGH, Be- schlüsse vom 28. Juni 2022 - 3 StR 128/22, juris Rn. 6; vom 11. Januar 2022 - 3 StR 415/21, juris Rn. 8). 15 16 - 8 - bb) Entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts ist die Aufhebung der Tatmitteleinziehung nicht gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den nichtrevidieren- den Mitangeklagten Ö. K. zu erstrecken, zu dessen Nachteil gleich- falls ein - von diesem bei den vorgenannten Taten, aber auch einer weiteren, den Angeklagten A. K. nicht betreffenden Tat als Tatmittel genutztes - (an- deres) Kraftfahrzeug ohne erkennbare Ermessensausübung eingezogen worden ist. Denn insofern liegt kein gleichgelagerter Rechtsfehler vor, weil die Notwen- digkeit einer Darlegung der Ausübung des Ermessens in den Urteilsgründen bei der Einziehung von Tatmitteln als Teil der Strafbemessung abhängig ist von den den jeweiligen Angeklagten betreffenden Umständen des konkreten Einzelfalls, darunter dem Wert des Einziehungsobjekts und dessen Relevanz für das Tat- handeln des von der Entscheidung betroffenen Angeklagten. Sie ergibt sich mit- hin aus individuellen Erwägungen (vgl. zu diesen BGH, Beschluss vom 24. Ok- tober 2023 - 2 StR 321/23, NStZ-RR 2014, 15). Der Senat ist ungeachtet des auf eine Revisionserstreckung nach § 357 Satz 1 StPO gerichteten Antrags des Generalbundesanwalts nicht gehindert, eine solche im Beschlusswege abzulehnen. Denn insofern erfolgt keine (teil- weise) Revisionsverwerfung, die gemäß § 349 Abs. 2 StPO nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch Beschluss möglich ist, weil der betreffende Nichtrevi- dent kein Rechtsmittel eingelegt hat. § 349 Abs. 5 StPO schließt lediglich eine Beschlussentscheidung zu Ungunsten des revidierenden Angeklagten gegen den Antrag der Staatsanwaltschaft aus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Ja- nuar 2008 - 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565 Rn. 10; vom 6. August 2007 - 4 StR 431/06, juris Rn. 17; vom 28. August 2003 - 4 StR 318/03, NStZ-RR 2004, 45, 46). c) Die in Bezug auf die vorgenannten Einziehungsentscheidungen ge- troffenen Feststellungen, namentlich zum Verkaufspreis von mindestens 70 € pro Gramm Kokain und zum Eigentum des Angeklagten A. K. an dem E-Bike und dem Pkw Mercedes-Benz, sind von den aufgezeigten Rechtsfehlern 17 18 19 - 9 - nicht betroffen; sie haben daher Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatge- richt kann ergänzende Feststellungen treffen und wird dies in Bezug auf die vom Angeklagten und den Nichtrevidenten jeweils in eigener Person vereinnahmten Verkaufserlöse auch zu tun haben, soweit diese den bisherigen nicht widerstrei- ten. Schäfer Berg Erbguth Kreicker Voigt Vorinstanz: Landgericht Oldenburg, 17.10.2023 - 1 KLs 14/19 Js 37958/23 (47/23)