1 StR 145/24

ECLI:DE:BGH:2024:270524B1STR145.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 145/24 vom 27. Mai 2024 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 1.a) und zu 2. auf dessen Antrag – am 27. Mai 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Kempten (Allgäu) vom 16. Januar 2024 a) im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge und des bandenmäßigen Handeltreibens mit Cannabis in zwei Fällen verurteilt ist, b) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen B.1. und B.2. der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch aufge- hoben; jedoch werden die jeweils zugehörigen Feststel- lungen aufrechterhalten, c) im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Tater- trägen dahin geändert, dass diese in Höhe von 5.500 Euro angeordnet ist und die darüber hinausgehende Einzie- hungsanordnung entfällt. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verwor- fen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Re- vision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat ferner die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 21.500 Euro angeordnet und bestimmt, dass die in Albanien erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:2 auf die erkannte Strafe anzurechnen ist. Der Angeklagte wendet sich mit seiner auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revi- sion gegen seine Verurteilung. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch und zur Einziehungsentscheidung den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Schuld- spruch ist neu zu fassen. 1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts schlossen sich der Ange- klagte, der anderweitig Verurteilte B. und der anderweitig Verfolgte K. zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Januar 2021 zusammen, um durch arbeitsteiliges Vorgehen fortgesetzt und Gewinn bringend Marihuana im zwei- bis dreistelligen Kilogrammbereich sowie Kokain zu veräußern. Von dem erzielten Gewinn sollte jeder ein Drittel bekommen. aa) In Ausführung dieses Tatplans stellte der anderweitig Verurteilte B. der Gruppierung 50 Kilogramm Marihuana, welches er bereits vor Eingehen des Bündnisses mit dem Angeklagten und dem anderweitig Verfolgten K. für 2,40 Euro je Gramm erworben hatte, zur Weiterveräußerung zur Verfü- gung. Bis zur Durchsuchung am 27. April 2022 wurden hiervon mindestens 20 Kilogramm zu drei Euro pro Gramm verkauft; weitere 13.216,90 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt zwischen 0,9 Prozent und 16,6 Prozent (insgesamt 1 2 3 - 4 - 1.047,66 Gramm THC) konnten bei dem anderweitig Verfolgten B. si- chergestellt werden. Darüber hinaus bewahrten der Angeklagte und seine Tatge- nossen am 27. April 2022 in der Wohnung und im Keller der anderweitig Verfolg- ten Ki. Marihuanablüten und Marihuana mit einer Gesamtwirkstoffmenge von 252,7 Gramm THC zum Gewinn bringenden Weiterverkauf auf (Fall B.1. der Ur- teilsgründe). bb) Spätestens ab dem 8. Februar 2022 plante die Gruppierung den Er- werb von 50 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von jedenfalls fünf Prozent in Spanien. Hierzu übergaben der Angeklagte und der anderweitig Ver- folgte K. in Absprache mit dem anderweitig Verfolgten B. am 17. März 2022 100.000 Euro an eine unbekannte Person in Madrid. Letzlich kam das Geschäft nicht zustande; der Angeklagte und seine Tatgenossen erhielten kein Marihuana (Fall B.2. der Urteilsgründe). cc) Am 10. März 2022 übergab der anderweitig Verfolgte K. entspre- chend dem gemeinsamen Tatplan mit dem Angeklagten und dem anderweitig Verfolgten B. 100 Gramm Kokaingemisch mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 59,48 Gramm Kokainhydrochlorid an den anderweitig Verfolgten Bl. . Den Kaufpreis in Höhe von 4.500 Euro hatte Bl. unmittelbar zuvor an den Angeklagten übergeben (Fall B.3. der Urteilsgründe). b) Die Strafkammer hat wegen dieser Taten gegen den Angeklagten Ein- zelfreiheitsstrafen von sechs Jahren (Fall B.1. der Urteilsgründe), vier Jahren (Fall B.2. der Urteilsgründe) sowie fünf Jahren und sechs Monaten (Fall B.3. der Urteilsgründe) festgesetzt; diese hat sie auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten zurückgeführt. Bei der Berechnung des einzuziehen- den Wertersatzes ist sie davon ausgegangen, dass der Angeklagte jeweils ein 4 5 6 - 5 - Drittel des Verkaufspreises des Cannabis (Fall B.1. der Urteilsgründe) bzw. Ko- kains (Fall B.3. der Urteilsgründe) erhielt. 2. Die auf die Revision des Angeklagten veranlasste Nachprüfung des Ur- teils führt zur durch das Inkrafttreten des Gesetzes zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 27. März 2024 (BGBl. I 2024, Nr. 109; nachfolgend: Cannabisgesetz) erforderlich gewordenen Neufas- sung des Schuldspruchs, zur überwiegenden Aufhebung im Strafausspruch und zu einer Abänderung der Einziehungsanordnung. a) aa) Der Fall B.3. der Urteilsgründe (Handeltreiben mit Kokain) ist von dem Inkrafttreten des Cannabisgesetzes zum 1. April 2024 nicht berührt. bb) In den übrigen Fällen hält der Schuldspruch der rechtlichen Nachprü- fung am Maßstab des Konsumcannabisgesetzes, auf das gemäß § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO bei der revisionsrechtlichen Kontrolle abzustellen ist, stand. Der Erörterung bedarf nur das Folgende: Das vom Landgericht in den Fällen B.1. und B.2. der Urteilsgründe festge- stellte Tatgeschehen stellt sich als im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 KCanG verbo- tenes bandenmäßiges Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 Nr. 3 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 KCanG) dar. Bei Marihuana handelt es sich um ein Produkt der Cannabispflanze, das nach den Begriffsbestimmungen des KCanG als „Cannabis“ erfasst wird (§ 1 Nr. 4 KCanG). Für die in § 34 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 KCanG beschriebene Tathandlung des „Handeltreibens“ sowie die konkurrenzrechtliche Beurteilung ist auf die bisherige Rechtslage abzustellen (BGH, Beschluss vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 5). Gleiches gilt für das Handeln "als Mitglied einer Bande 7 8 9 10 11 12 - 6 - […], die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat". Auch insoweit wollte sich der Gesetzgeber an die Begrifflichkeit des Betäubungsmittel- gesetzes anlehnen (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 132). In den Fällen B.1. und B.2. steht jeweils eine nicht geringe Menge im Sinne des § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG in mitten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. April 2024 – 5 StR 136/24 Rn. 3; vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24 Rn. 7 ff. und vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 11 ff.). Des Zusatzes "in nicht geringer Menge" bedarf es im Schuldspruch nicht, da der Qualifikationstatbestand des bandenmäßigen Handeltreibens mit Canna- bis nach § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG stets voraussetzt, dass die Tat eine solche Menge betrifft (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. April 2024 – 5 StR 136/24 und vom 14. Februar 2024 – 5 StR 484/23 Rn. 2). b) Im Strafausspruch kann das angefochtene Urteil mit Ausnahme der im Fall B.3. der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe keinen Bestand haben. Denn der Strafrahmen des § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG weicht von dem bisher maß- geblichen des § 30a Abs. 1 BtMG erheblich zugunsten des Angeklagten ab. Der Senat kann nicht ausschließen (§ 337 Abs. 1 StPO), dass das Land- gericht bei Anwendung des Strafrahmens aus § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG in den Fällen B.1. und B.2. der Urteilsgründe niedrigere Einzelstrafen gegen den Ange- klagten verhängt hätte. c) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch sind aufrechtzuerhalten (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind zuläs- sig, sofern sie den bestehenden nicht widersprechen. 13 14 15 16 - 7 - d) Die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen hält rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand. Nach den Feststellungen des Land- gerichts erlangte der Angeklagte im Fall B.1. der Urteilsgründe nur 4.000 Euro. Insgesamt wurden durch die Gruppierung mindestens 20 Kilogramm zu je drei Euro pro Gramm veräußert. Dies entspricht Einnahmen in Höhe von 60.000 Euro und – den von der Strafkammer festgestellten Einkaufspreis von 2,40 Euro zur- grundegelegt – einem Gewinn in Höhe von 12.000 Euro. Nur hiervon bekam der Angeklagte nach der Beuteverteilungsregel ein Drittel (vgl. UA S. 7), nicht von den Einnahmen, wovon die Strafkammer bei der Berechnung des einzuziehen- den Wertersatzes jedoch fehlerhaft ausgegangen ist. In welcher Höhe der Ange- klagte selbst aus den Verkäufen Erlöse in Empfang nahm, ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht. Da insoweit keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, ändert der Senat die Einziehungsentscheidung selbst entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO analog). Im Fall B.3. der Urteilsgründe vereinnahmte der Angeklagte den gesamten Kaufpreis in Höhe von 4.500 Euro, sodass dieser nach § 73 Abs. 1 Alternative 1, § 73c Satz 1 StGB der vollständigen (Wertersatz-)Einziehung unterlegen hätte. Dass das Landgericht insoweit lediglich Wertersatz in Höhe von 1.500 Euro ein- gezogen hat, beschwert den Angeklagten nicht. Wegen des Verschlechterungs- verbotes (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) kann ihm dieser „Vorteil“ nicht genommen werden, auch nicht im Wege der Verrechnung mit anderen Einziehungsbeträgen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 2023 – 1 StR 412/22 Rn. 7). e) Die Entscheidung zum Anrechnungsmaßstab der in Albanien erlittenen Auslieferungshaft erweist sich aus den durch den Generalbundesanwalt zutref- fend ausgeführten Gründen als rechtsfehlerfrei und kann bestehen bleiben. Auch 17 18 19 - 8 - das Absehen von der Anordnung der Maßregel des § 64 StGB begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Fischer Wimmer Leplow Munk Welnhofer-Zeitler Vorinstanz: Landgericht Kempten, 16.01.2024 - 1 KLs 320 Js 16285/23