2 StR 487/23

ECLI:DE:BGH:2024:160524B2STR487.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 487/23 vom 16. Mai 2024 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1. bandenmäßigen Handeltreibens mit Cannabis zu 2. bandenmäßigen Handeltreibens mit Cannabis u.a. hier: Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 1.a) bb), zweiter Spiegelstrich, 2. und 4. auf dessen Antrag – am 16. Mai 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 entsprechend StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 5. Juni 2023 a) soweit es beide Angeklagten betrifft aa) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass schuldig sind - der Angeklagte K. des bandenmäßigen Handel- treibens mit Cannabis in 16 Fällen und - der Angeklagte Kr. des bandenmäßigen Han- deltreibens mit Cannabis in zehn Fällen sowie der Ein- fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Cannabis, mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Canna- bis, bb) aufgehoben - im Strafausspruch, - mit den zugrundeliegenden Feststellungen, soweit die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsan- stalt angeordnet ist, - 3 - b) soweit es den Angeklagten Kr. betrifft darüber hinaus aufgehoben in der Einziehungsentscheidung, soweit diese einen Betrag in Höhe von 3.966.321 € übersteigt. 2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, soweit die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ange- ordnet ist. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen bandenmäßigen Han- deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt, den Angeklagten Kr. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen sowie wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten. Es hat ferner jeweils eine Entscheidung zur Anrechnung von in dieser Sache im Ausland erlittener Auslieferungshaft getroffen und die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unter Vorwegvollzug eines Teils der jeweiligen Gesamtfreiheits- strafen sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. 1 - 4 - Die Angeklagten haben gegen das Urteil umfassend Revision eingelegt und diese mit der allgemeinen Sachrüge begründet. Die Rechtsmittel erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Mit ihren auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts ge- stützten Revisionen greift die Staatsanwaltschaft bezüglich beider Angeklagter den Maßregelausspruch zur Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an. Die hierauf beschränkten Rechtsmittel haben Erfolg. I. Die Revisionen der Angeklagten führen mit der Sachrüge zu einer durch das Inkrafttreten des Gesetzes zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Ände- rung weiterer Vorschriften vom 27. März 2024 (BGBl. I 2024, Nr. 109) erforderlich gewordenen Neufassung des Schuldspruchs und zur dadurch bedingten Aufhebung des Strafausspruchs. Ferner können die Unterbringungsentscheidung und die Ein- ziehungsentscheidung, soweit sie den Angeklagten Kr. und Fall 1 der Ur- teilsgründe betrifft, keinen Bestand haben. Im Übrigen sind die Rechtsmittel der An- geklagten unbegründet. 1. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht. Zwar ist hinsichtlich des Angeklag- ten Kr. nicht erkennbar, dass Fall 3 der Urteilsgründe – Handel mit Amphe- tamin – Gegenstand des Europäischen Haftbefehls gewesen sein könnte, auf dessen Grundlage der Angeklagte, ohne auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes zu verzichten, aus Polen ausgeliefert wurde; hinsichtlich der Fälle 13 und 14 der Urteils- gründe ist dies zumindest zweifelhaft. Indes führt die Nichtbeachtung des ausliefe- rungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes bei Übergabe auf Grund eines Europäi- schen Haftbefehls nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ledig- lich zu einem Vollstreckungshindernis, nicht aber zu einem Verfahrenshindernis (BGH, Beschlüsse vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590; vom 11. Mai 2016 – 1 StR 627/15, NStZ-RR 2016, 290, 291; vom 16. November 2016 2 3 4 5 - 5 - – 2 StR 246/16, NStZ-RR 2017, 116; vom 19. Juli 2023 – 2 StR 46/22, NStZ 2024, 86). 2. Der Schuldspruch ist betreffend beide Angeklagten an die Änderung durch das am 1. April 2024 in Kraft getretene Konsumcannabisgesetz anzupassen, auf das – weil im konkreten Fall milder – gemäß § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO bei der revisionsrechtlichen Kontrolle abzustellen ist. a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen waren die Angeklag- ten – der Angeklagte K. an hervorgehobener Stelle – Mitglieder einer grenz- überschreitend agierenden Bande, die in großem Umfang Marihuana aus Spanien nach Deutschland zum gewinnbringenden Verkauf brachte. In den Fällen 1, 2 und 4 bis 17 der Urteilsgründe plante, organisierte oder veranlasste der Angeklagte K. die Einfuhr und den Verkauf von Marihuana an Großabnehmer in Deutsch- land, in den Fällen 1, 2, 4, 6, 7, 9, 12 bis 14 und 17 der Urteilsgründe war der Ange- klagte Kr. mit der Entgegennahme in Deutschland, dem Abladen, der Aus- lieferung und dem Einsammeln der Kaufgelder befasst. Hiervon ausgehend haben sich die Angeklagten in den genannten Fällen des bandenmäßigen Handeltreibens mit Cannabis strafbar gemacht. Der Tatbestand des bandenmäßigen Handeltreibens mit Cannabis im Sinne von § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 Nr. 3 KCanG verbindet alle im Rahmen desselben Güterumsatzes aufeinander fol- genden Teilakte vom Erwerb bis zur Veräußerung einschließlich der unerlaubten Ein- fuhr zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit. Diese zu § 30a Abs. 1 BtMG in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. April 2015 – 3 StR 627/14, NStZ 2015, 589; vom 24. März 2020 – 4 StR 523/19, juris, je mwN) beanspruchen auch hier Geltung. § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG bildet die bandenmäßige Einfuhr und das bandenmäßige Handeltreiben bei jeweils nicht geringen Mengen strukturell der Vorschrift des § 30a Abs. 1 BtMG nach, die bandenmäßige Einfuhr und das bandenmäßige Handeltreiben werden 6 7 8 - 6 - gleichermaßen erfasst und innerhalb desselben Strafrahmens geahndet. Die Auf- nahme des Zusatzes „in nicht geringer Menge“ in die Urteilsformel ist nicht erforder- lich, da sich die bandenmäßige Begehungsweise nur auf nicht geringe Mengen be- zieht. b) Der Angeklagte Kr. verbrachte darüber hinaus – insoweit außer- halb der Bandenabrede – im März 2020 Amphetaminbase und 22 kg Haschisch zum gewinnbringenden Verkauf durch den anderweitig Verfolgten D. aus den Nieder- landen nach B. (Fall 3 der Urteilsgründe). Dies ist strafbar als Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) in Tateinheit mit Ein- fuhr von Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 5 KCanG), mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) in nicht geringer Menge und mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG, § 27 StGB). Treffen täterschaftliche Einfuhr und Beihilfe zum Handeltreiben – gleich ob mit Betäubungsmitteln oder mit Cannabis – zusammen, ist dies im Tenor zum Aus- druck zu bringen. Beim Handel mit Cannabisprodukten ist das Überschreiten der nicht geringen Menge nicht als Qualifikation, sondern als Regelbeispiel eines beson- ders schweren Falles ausgestaltet, das nicht in die Urteilsformel aufgenommen wird. c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO analog). § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich die Angeklagten nicht wirksamer als geschehen hätten verteidigen können. 3. Die Einzelstrafaussprüche und die Gesamtstrafenaussprüche können in- folge der gegenüber der bisherigen Rechtslage niedrigeren Strafrahmen keinen Be- stand haben. Die zugrundeliegenden Feststellungen sind hiervon nicht betroffen und auch im Übrigen rechtsfehlerfrei; sie bleiben bestehen. Das neue Tatgericht wird bei der Gesamtstrafenbildung betreffend den Angeklagten Kr. gegebenenfalls die höchstrichterlichen Grundsätze anzuwenden haben, die im Falle der Nichtbeach- 9 10 11 - 7 - tung des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes zu einem Vollstreckungs- hindernis führen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2023 – 2 StR 46/22, NStZ 2024, 86 f.). 4. Die Anordnung der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungs- anstalt begegnet durchgreifenden Bedenken. Der Senat hat seiner Entscheidung die am 1. Oktober 2023 in Kraft getretene Neufassung des § 64 StGB zugrunde zu legen (§ 2 Abs. 6 StGB, § 354a StPO; vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Dezember 2023 – 4 StR 221/23, juris Rn. 6; vom 17. Januar 2024 – 5 StR 509/23, juris Rn. 2; vom 7. Februar 2024 – 6 StR 577/23, juris Rn. 6). Die Neufassung stellt strengere Anforderungen an die Annahme sowohl eines Hangs als auch eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen dem Hang und einer Anlasstat sowie an die Erfolgsprognose. Diesen Anforderungen, denen das Landge- richt zum Zeitpunkt seiner Urteilsfassung noch nicht Rechnung tragen konnte, wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Die Urteilsgründe belegen schon nicht, dass bei den Angeklagten ein Hang im Sinne einer Substanzkonsumstörung besteht, in- folge derer eine dauernde und schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestal- tung, der Gesundheit, der Arbeits- oder der Leistungsfähigkeit eingetreten wäre und noch fortdauerte. Auch genügte nach § 64 Satz 2 StGB in der bis zum 30. September 2023 geltenden Fassung „eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht“, wohingegen die Neuregelung nunmehr – auch für nicht rechtskräftige Altfälle – voraussetzt, dass der Behandlungserfolg „aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte zu erwarten“ ist, wodurch die Anforderungen an eine günstige Behandlungsprognose „moderat ange- hoben“ wurden im Sinne einer „Wahrscheinlichkeit höheren Grades“ (vgl. BGH, Be- schluss vom 21. Februar 2024 – 1 StR 25/24, juris; BT-Drucks. 20/5913, S. 48 und S. 70). 5. Die Einziehungsentscheidung kann, soweit sie den Angeklagten Kr. und Fall 1 der Urteilsgründe betrifft, ebenfalls keinen Bestand haben. Zwar belegen die Urteilsgründe noch hinreichend, dass beide Angeklagte unmittelbare 12 13 14 - 8 - Verfügungsmacht am gesamten aus dem Handeltreiben mit Cannabis jeweils erziel- ten Verkaufserlös erlangten. Der der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen im Fall 1 der Urteilsgründe zugrunde gelegte Gesamtbetrag ist aber aus- gehend von den getroffenen Feststellungen zu diesem Fall hinsichtlich des Ange- klagten Kr. rechnerisch nicht nachvollziehbar. II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben im Umfang der Anfechtung Er- folg. 1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind zulässig und ausweislich ihrer Begründung auf den Maßregelausspruch beschränkt. Die Beschränkung ist wirksam, weil über das zugunsten der Angeklagten wirkende Rechtsmittel (§ 301 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2023 – 2 StR 75/23, juris Rn. 6 mwN) unabhängig vom Schuld- und Strafausspruch sowie vom Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen entschieden werden kann und das Landgericht in den Urteilsgründen keine Verknüpfung zwischen Strafe und Maßregelentscheidung hergestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 2 StR 331/19, juris Rn. 5; Beschluss vom 20. Juli 2023 – 2 StR 75/23, aaO). Die Zulässigkeit der Beschränkung wird durch die aufgrund des Konsumcannabisgesetzes notwendig gewordene Schuldspruchände- rung nicht in Frage gestellt. 15 16 - 9 - 2. Die Anordnung der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungs- anstalt hält – wie oben ausgeführt – sachrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Entscheidung über die Anordnung des Vorwegvollzugs ist damit die Grundlage ent- zogen. Menges Zeng Meyberg Ri'inBGH Herold ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Zimmermann Menges Vorinstanz: Landgericht Köln, 05.06.2023 - 114 KLs 25/22 101 Js 15/21 17