2 StR 49/24

ECLI:DE:BGH:2024:140324B2STR49.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 49/24 vom 14. März 2024 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesan- walts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 14. März 2024 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Frankfurt am Main vom 5. Juli 2023 im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubten“ Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 20 Fällen zu einer Ge- samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt, von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe mit einer Strafe aus einer früheren Verurtei- lung abgesehen und „die Einziehung eines Geldbetrages“ in Höhe von 7.000 Euro angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teiler- folg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 - 3 - 1. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des ange- fochtenen Urteils hat zum Schuldspruch und zur Einziehungsentscheidung kei- nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2. Der Strafausspruch hat dagegen keinen Bestand. Die Strafzumessung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 5. Februar 2024 unter anderem ausgeführt: „a) Bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat das Landge- richt hinsichtlich der Einzelstrafen „die Gesamtmenge der ge- handelten Betäubungsmittel (mehr als 1,8 kg Tetrahydrocan- nabinol, etwa 0,7 kg Cocainhydrochlorid, mehr als 490 Gramm Amphetamin-Base, 919,8 Gramm MDA/MDMA/MDE-Base so- wie 100 Gramm Wirkstoffgehalt bezüglich des LSD)“ zu Lasten des Angeklagten gewertet (UA S. 42). Die zuletzt erreichte Gesamtmenge des Handeltreibens war bei der Begehung der Einzeltaten jedoch nicht von vornherein ab- sehbar. Auch sonst kann sie hier nicht bereits bei der Bewer- tung der Einzeltaten als Gesichtspunkt der Schuld im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB berücksichtigt werden. In den Fällen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hat der Gesetzgeber der im Ein- zelfall gehandelten Betäubungsmittelmenge ein bestimmtes Unrechtsgewicht beigemessen. Für die Strafbemessung kommt es dabei vor allem auf die Menge der Betäubungsmittel an, mit der bei der Einzeltat Handel getrieben wurde. Die Ge- samtmenge aus mehreren Einzeltaten ist erst für die Gesamt- strafenbildung bestimmend (BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2022 – 4 StR 245/22 –, juris Rn. 6 mwN). […] b) Überdies erweist sich die Wertung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft, gegen den Angeklagten spreche – ebenfalls bei der Bemessung der Einzelstrafen – „seine hierarchische Stellung bei den stattgefundenen Betäubungsmittelgeschäften, die zwar leicht unterhalb der des A. K. , aber weit ober- halb des klassischen Kurierstatus einzuordnen“ sei und dass „er – teilweise eigenverantwortlich teilweise nach Rücksprache mit seinem Bruder – die gemeinsamen Geschäfte“ koordiniert 2 3 - 4 - habe, etwaige Rückgaben organisiert und den Abnehmern hier- bei auch Anweisungen gegeben sowie wirtschaftlich selbst an den Geschäften partizipiert habe (UA S. 42 f.). Die Berücksichtigung der Tatbeiträge des Angeklagten als sol- che, auf die das Landgericht bereits seine mittäterschaftliche Tatbeteiligung im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB gestützt hat (UA S. 35 ff.), verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Dabei lässt insbesondere der Vergleich mit der Stellung eines „klassischen“ Betäubungsmittelkuriers besorgen, dass die Strafkammer das Fehlen eines Strafmilde- rungsgrundes in Form lediglich untergeordneter Unterstüt- zungshandlungen, die gegebenenfalls als niederschwelligere Beteiligungsform etwa im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB einzu- ordnen wären, strafschärfend gewichtet hat. Auch die straferhöhende Berücksichtigung des Umstands, dass der Angeklagte selbst wirtschaftlich an den Geschäften partizi- piert hat, stellt sich gemessen an § 46 Abs. 3 StGB als rechts- fehlerhaft dar. Denn das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter im Sinne eigennüt- zigen Handelns von einem Streben nach Gewinn geleitet wird oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht, durch den er materiell oder – objektiv messbar – immateriell bessergestellt wird (st. Rspr.; Senat, Beschluss vom 23. August 2023 – 2 StR 244/23 –, juris Rn. 5 mwN). Die Formulierung im Urteil legt nahe, dass die Strafkammer das Eigeninteresse des Angeklagten an den Taten aufgrund der ihm zugeflossenen wirtschaftlichen Vorteile (Provisionen [UA S. 7, S. 35) zu seinen Lasten gewertet hat. Gerade in der Gesamtschau mit der vo- rangestellten Rollenbeschreibung des Angeklagten bei der Tat- ausführung ist zudem zu besorgen, dass das Landgericht die wirtschaftliche Teilhabe des Angeklagten an den Taten in Ab- grenzung zur uneigennützigen Unterstützung im Sinne einer bloßen Beihilfe zum Handeltreiben strafschärfend gewertet hat. c) Es ist nicht auszuschließen, dass sich diese rechtsfehlerhaf- ten Erwägungen auf die Strafzumessung hinsichtlich der Ein- zelstrafen ausgewirkt haben. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht den Wegfall der Gesamtstrafe nach sich. Die Feststellun- gen sind hiervon nicht betroffen, da es sich um bloße Wertungs- fehler handelt.“ - 5 - Dem tritt der Senat bei. Menges Eschelbach Zeng Meyberg Zimmermann Vorinstanz: Landgericht Frankfurt am Main, 05.07.2023 - 5-28 KLs 4/23 5840 Js 224781/22 4