ECLI:DE:BGH:2024:150224UVIIZR636.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 636/21 Verkündet am: 15. Februar 2024 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO, in dem Schriftsätze bis zum 29. Dezember 2023 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Pamp, die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richterinnen Dr. Brenneisen und Dr. C. Fischer für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 1. Juni 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis zu 35.000 € festgesetzt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte hinsichtlich eines von ihm im November 2013 erworbenen und von der Beklagten hergestellten Fahrzeugs VW Golf in Anspruch. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Diesel- motor des Typs EA 288 ausgestattet und verfügt unter anderem über eine tem- peraturgesteuerte Abgasrückführung (Thermofenster). Es ist nicht von einem Rückruf seitens des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) wegen einer unzulässigen Ab- schalteinrichtung betroffen. 1 - 3 - Der Kläger hat zuletzt die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs resultieren, verlangt. Hilfs- weise hat er die Feststellung der Ersatzpflicht für im Einzelnen bezeichnete un- zulässige Abschalteinrichtungen, die im Klägerfahrzeug verbaut seien, begehrt (Thermofenster, Ladeverhalten der Autobatterie, OBD-System). Für den Fall der Unzulässigkeit auch dieses Antrags hat er hilfsweise die Zahlung von 30.721,21 € nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereig- nung des Fahrzeugs abzüglich einer von der Beklagten darzulegenden Nut- zungsentschädigung, Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden wegen der im ersten Hilfsantrag im Einzelnen bezeichneten Abschalteinrichtungen, so- wie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt. Die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende landgerichtliche Urteil hatte keinen Er- folg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er die zuletzt gestellten Anträge weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB scheide aus, da die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht schlüssig behauptet seien. 2 3 4 5 - 4 - Ob das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge, könne letztlich dahinstehen. Soweit der Kläger eine Zyklus- bzw. Prüfstandserkennung behaupte, fehle es jedenfalls an Vortrag, dass daran eine unzulässige Emissi- onsregelung geknüpft sei. Für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit müsse hinzukom- men, dass die geltenden Emissionsgrenzwerte nur im Prüfbetrieb aufgrund der Abschalteinrichtung eingehalten werden könnten. Greifbare Anhaltspunkte dafür zeige der Kläger nicht auf. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergebe sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 der EG-FGV. II. Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beru- fungsentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge- richt. 1. Die mit dem Hauptantrag erhobene Feststellungsklage ist zwar zulässig. Der Kläger verfügt über das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche, im Revisionsverfahren von Amts wegen zu überprüfende (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 456/16, NJW 2018, 227 Rn. 10) Feststellungsinteresse. Nach seinem Vortrag ist die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen, weil künftige Aufwendungen in Form von Transport-, Stand-, An- und Abmeldekosten möglich erscheinen, die im Rahmen des vom Kläger gewählten sogenannten "großen" Schadensersatzes ersatzfähig sein können (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2021 - VI ZR 455/20, NJW 2022, 1093 Rn. 15 m.w.N.). 2. Die Feststellungsklage ist aber unbegründet. Einen Anspruch auf den großen Schadensersatz hat das Berufungsgericht zutreffend abgelehnt. Auf der 6 7 8 - 5 - Grundlage der getroffenen Feststellungen begegnet es keinen revisionsrechtli- chen Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten gemäß §§ 826, 31 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB verneint hat. a) Die Revision zeigt nicht auf, dass dem Berufungsgericht bei der Würdi- gung der von ihm festgestellten Tatsachen und des von ihm als zutreffend unter- stellten Sachvortrags des Klägers ein Rechtsfehler unterlaufen wäre (vgl. zur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfung BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20 Rn. 32 m.w.N., WM 2022, 87). Sie legt auch nicht dar, dass das Berufungsgericht relevanten Sachvortrag oder Beweisantritte des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 14, VersR 2021, 1252; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, NJW 2021, 921; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 29, NJW 2021, 1814; Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21 Rn. 21, juris) übergangen hätte. b) An die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe keine aus- reichenden Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung, deren Ein- satz die Voraussetzungen des § 826 BGB erfülle, in seinem Fahrzeug dargelegt, ist der Senat mangels eines zulässigen und begründeten Revisionsangriffs ge- mäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Sie beruht insbesondere nicht auf überspann- ten Substantiierungsanforderungen. Dies gilt auch mit Blick auf die von der Re- vision angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 2021 (VI ZR 128/20 Rn. 24 ff., WM 2021, 1609) und vom 28. Januar 2020 (VIII ZR 57/19 Rn. 7 ff., WM 2020, 476). Vortrag dazu, dass die revisionsrechtlich als unzulässig zu unterstellende Abschalteinrichtung in Form der Fahrkurven- erkennung dafür sorgt, dass die Emissionsgrenzwerte für Stickoxid nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, zeigt die Revision nicht auf. 9 10 - 6 - c) Soweit die Revision die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, der Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen erscheine nicht als besonders ver- werflich, wenn die geltenden Emissionsgrenzwerte im Prüfbetrieb auch ohne die Abschalteinrichtung eingehalten würden, für fehlerhaft hält, dringt sie damit nicht durch. Dies steht vielmehr im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtspre- chung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 17, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 21. März 2022 - VIa ZR 334/21 Rn. 24, juris). Die entgegen- stehende Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg (Urteil vom 9. April 2021, DAR 2021, 454 Rn. 37), auf die sich die Revision beruft, hat der Senat mit Urteil vom 12. Oktober 2023 aufgehoben (VII ZR 412/21, juris); das Oberlandesgericht hatte seine dieser Entscheidung zugrunde liegende Auffas- sung bereits zuvor aufgegeben (vgl. Urteil vom 10. Dezember 2021 - 8 U 64/21 Rn. 12, juris). d) Auch im Übrigen erachtet der Senat die von der Revision erhobenen Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend (§ 564 Satz 1 ZPO). 3. Im Lichte der nach Erlass der Entscheidung des Berufungsgerichts er- gangenen neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat (Urteile vom 26. Oktober 2023 - VII ZR 306/21 und VII ZR 619/21, juris), kann allerdings eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf Ersatz des Differenzschadens nicht ausgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245). Dafür ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen und der Schaden beläuft sich auf einen gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Betrag innerhalb eines Rahmens zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 Rn. 42, 72 ff., BGHZ 237, 245). Das Berufungsgericht hätte die Berufung des Klägers bei richtiger rechtlicher Bewertung mithin nicht zurückwei- sen dürfen, ohne ihm Gelegenheit zu geben, den von ihm geltend gemachten 11 12 13 - 7 - Schaden im Sinne des Differenzschadens zu berechnen. Die Stellung eines an die Geltendmachung des Differenzschadens angepassten, unbeschränkten Zah- lungsantrags ohne Vorbehalt einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung ist dem Kläger möglich. Denn dem von ihm in erster Linie auf §§ 826, 31 BGB gestützten großen Schadensersatz einerseits und einem Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV andererseits liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufver- trags anknüpfen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - Via ZR 335/21 Rn. 45, BGHZ 237, 245). III. Die angefochtene Entscheidung ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine Entscheidung in der Sache durch den Senat ist nicht veranlasst, weil der Rechtsstreit nicht zur Endentschei- dung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird der Kläger Gelegenheit ha- ben, den Differenzschaden geltend zu machen (zur gebotenen Wahl der Scha- densart vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 16 ff.) und einen solchen Schaden darzulegen. Dabei wird er zu beachten haben, dass bei der Wahl des Differenzschadens ein Feststellungsantrag wegen des Vorrangs der Leistungsklage mangels Feststellungsinteresses des Klägers (§ 256 Abs. 1 ZPO) unzulässig wäre, weil dieser den Differenzschaden beziffern kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris; Urteil 14 15 - 8 - vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 37/21, WM 2023, 2191 Rn. 19; zum "kleinen" Schadensersatz vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 15). Pamp Kartzke Jurgeleit Brenneisen C. Fischer Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 18.12.2020 - 4 O 116/20 - OLG Köln, Entscheidung vom 01.06.2021 - 2 U 8/21 -

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