4 StR 209/23

ECLI:DE:BGH:2023:201223B4STR209.23.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 209/23 vom 20. Dezember 2023 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag und nach Anhörung des Generalbundesanwalts sowie nach Anhörung des Beschwerdeführers am 20. Dezember 2023 gemäß § 46 Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 14. November 2022 Wieder- einsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die Kosten der Wie- dereinsetzung trägt der Angeklagte. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin- ger Menge in zwei Fällen sowie der Beihilfe zum Handel- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen schuldig ist; b) aufgehoben aa) im Strafausspruch, bb) mit den zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über die Unterbringung des Angeklagten in einer Ent- ziehungsanstalt, cc) im Ausspruch über die Einziehung des Wertes von Taterträgen, soweit der Betrag von 2.500 Euro über- schritten ist; insoweit entfällt die Einziehung. - 3 - 3. Im Umfang der Aufhebung zu 2. b) aa) und bb) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos- ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land- gerichts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubten“ Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, in einem Fall davon in Tateinheit mit Beihilfe zum „unerlaubten“ Handeltreiben mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Beihilfe zum „unerlaubten“ Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeord- net und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten, der zudem Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Revi- sionsbegründungsfrist beantragt. Das Rechtsmittel erzielt – nach Wiedereinset- zung – den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg und ist im Übrigen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Dem Angeklagten ist auf seinen Antrag aus den Gründen der Antrags- schrift des Generalbundesanwalts Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Revisionsbegründungsfrist zu gewähren. 1 2 - 4 - 2. Der Schuldspruch hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht voll- umfänglich stand. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts, wonach der An- geklagte im Fall II.13. der Urteilsgründe neben der (zutreffend angenommenen) Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auch den Tatbestand eines – täterschaftlichen – Handeltreibens mit Betäubungsmit- teln in nicht geringer Menge verwirklicht hat, wird von den Feststellungen nicht getragen. Hiernach beteiligte sich der Angeklagte an der Räumung einer von dem gesondert verurteilten I. und weiteren Personen zur Lagerung von zum ge- winnbringenden Weiterverkauf bestimmter Betäubungsmittel genutzten Bunker- wohnung, indem er 8 kg Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 28,3 % hin- austrug. Soweit der Angeklagte ausweislich der Urteilsausführungen zur Beweis- würdigung unter Bestreiten dieses Gehilfenbeitrags angegeben hat, er habe von I. 1 kg des Amphetamins aus der Bunkerwohnung zum Zweck des gewinn- bringenden Weiterverkaufs erworben, ist das Landgericht seiner Einlassung – rechtsfehlerfrei – nicht gefolgt und hat entsprechende Feststellungen, die ein eigenes Handeltreiben des Angeklagten in diesem Fall tragen könnten, gerade nicht getroffen. Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO dahin ab, dass die Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge entfällt. 3. Der Rechtsfolgenausspruch hat nur zu einem geringen Teil Bestand. a) Der Strafausspruch unterliegt insgesamt der Aufhebung. Die Einzel- strafe im Fall II.13. der Urteilsgründe kann infolge der Schuldspruchänderung nicht bestehen bleiben, denn das Landgericht hat sie – gemäß § 52 Abs. 2 3 4 5 6 - 5 - StGB – dem für ein täterschaftliches Handeltreiben in nicht geringer Menge gel- tenden (nicht gemilderten) Strafrahmen des § 29a Abs. 1 StGB entnommen. Be- reits der Wegfall dieser Einzelstrafe, bei der es sich um die Einsatzstrafe der Ge- samtstrafenbildung handelt, entzieht zugleich der Gesamtstrafe die Grundlage. Überdies weist auch die Zumessung der weiteren Einzelstrafen durchgrei- fende Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf, wie der Generalbundes- anwalt in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat. Die Strafkammer hat in sämtlichen Fällen sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumes- sung im engeren Sinne strafschärfend die hohe Gesamtwirkstoffmenge der Be- täubungsmittel berücksichtigt. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die Summe der gehan- delten Betäubungsmittel kommt – unter den hier gegebenen Umständen – erst bei der Bemessung der Gesamtstrafe in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2022 – 4 StR 245/22, StV 2023, 457 Rn. 6 mwN). Weiter hat das Landgericht dem Angeklagten bei sämtlichen Einzelstrafen angelastet, dass „fast alle“ Betäubungsmittel in den Verkehr gelangt seien. Damit hat es rechtsfehler- haft das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes strafschärfend berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2019 – 4 StR 133/19 Rn. 6 mwN). Der Senat vermag ein Beruhen der verhängten Einzelstrafen und der Ge- samtstrafe auf diesen Rechtsfehlern (§ 337 StPO) nicht auszuschließen und hebt daher den Strafausspruch insgesamt auf. Die zugehörigen Feststellungen wer- den von den Wertungsfehlern nicht betroffen und können daher bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). b) Auch die – den Angeklagten beschwerende (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2020 – 4 StR 334/20 Rn. 4 mwN) – Maßregelanord- 7 8 9 - 6 - nung ist rechtsfehlerhaft und unterliegt deshalb der Aufhebung (§ 349 Abs. 4 StPO). Dabei kann offenbleiben, ob das Landgericht die Voraussetzungen des § 64 StGB in der zum Urteilszeitpunkt geltenden Fassung (vom 8. Juli 2016) zu- treffend angenommen hat. Denn jedenfalls kann den Urteilsgründen nicht ent- nommen werden, dass auch die strengeren Anforderungen der seit dem 1. Ok- tober 2023 geltenden und gemäß § 2 Abs. 6 StGB, § 354a StPO der revisions- rechtlichen Nachprüfung durch den Senat zugrunde zu legenden Fassung der Norm (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2023 – 4 StR 373/23 Rn. 2 mwN) erfüllt sind. Namentlich ergeben die Feststellungen des Landgerichts nicht, dass bei dem Angeklagten, der bis zu seiner Inhaftierung in dieser Sache in Festan- stellung als Maschinen- und Anlagenführer beschäftigt war, ein Hang im Sinne des § 64 Satz 1, Halbsatz 2 StGB n.F. bestand und fortbesteht. Es ist allerdings nicht gänzlich auszuschließen, dass in einer neuen Verhandlung weitere Fest- stellungen getroffen werden können, die eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt tragen könnten. Der Senat hebt auch die zugehörigen Feststellungen auf, um dem neuen Tatgericht insgesamt widerspruchsfreie Fest- stellungen zu ermöglichen. c) Die Einziehungsentscheidung nach § 73, § 73c StGB wird nur in Höhe von 2.500 Euro von den Feststellungen getragen, denn die Strafkammer hat Ver- kaufserlöse (in dieser Höhe), an denen der Angeklagte wenigstens eine Mitver- fügungsgewalt erlangt hatte, allein im Fall II.7. der Urteilsgründe festgestellt. Er- gänzend nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in der Antrags- schrift des Generalbundesanwalts Bezug. Da weitere Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, ändert der Senat die Einziehungsentscheidung entspre- chend § 354 Abs. 1 StPO ab. 10 - 7 - 4. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisions- rechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Quentin Bartel Rommel Maatsch Marks Vorinstanz: Landgericht Zweibrücken, 14.11.2022 ‒ 1 KLs 4142 Js 580/20 11