2 StR 67/22

ECLI:DE:BGH:2023:070223B2STR67.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 67/22 vom 7. Februar 2023 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – und des Beschwerdeführers am 7. Feb- ruar 2023 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Darmstadt vom 16. September 2021 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im gesamten Strafausspruch und b) in der Einziehungsentscheidung. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Verun- treuens von Arbeitsentgelt in 22 Fällen sowie wegen Betrugs in sechs Fällen zu zwei Jahren und vier Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und gegen ihn die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 33.000 € angeordnet. Die 1 - 3 - Revision des Angeklagten, die er auf die Rüge der Verletzung formellen und ma- teriellen Rechts stützt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte im Tat- zeitraum Gesellschafter und Geschäftsführer einer B. GmbH, bei der er bis zu 15 Arbeitnehmer „weitgehend nach der offiziellen Lohnbuchhaltung“ beschäf- tigte, die auch „sozialversicherungsrechtlich gemeldet“ waren. Spätestens ab Ap- ril 2004 ließ er sich von drei ihm bekannten Firmen Rechnungen ausstellen, die ganz oder teilweise „nicht leistungshinterlegt“ waren (Abdeckrechnungen). Den „nicht leistungshinterlegten“ Rechnungsbetrag wies er in der GmbH zur Zahlung an und erhielt ihn abzüglich einer Rechnungsaussteller-Provision in bar zurück. Das so erlangte „Schwarzgeld“ nutzte der Angeklagte, „um seine Mitarbeiter zu- mindest teilweise ‚schwarz‘ zu entlohnen“; für sich selbst entnahm er mindestens 1.500 € monatlich. In der Zeit von Mai 2014 bis Dezember 2016 (Fälle 1 bis 22 der Urteilsgründe) meldete er die Arbeitnehmer „nicht oder nicht richtig zur Sozi- alversicherung“ an und machte „damit einhergehend gegenüber der zuständigen Einzugsstelle falsche Angaben“. Hierdurch entstand ein Gesamtschaden in Höhe von 736.514,51 €. In den Monaten Juli bis Dezember 2015 (Fälle 23 bis 28 der Urteilsgründe) meldete der Angeklagte gegenüber der Urlaubs- und Lohnaus- gleichskasse der Bauwirtschaft (S. -Bau) zudem bewusst zu niedrige Lohn- summen, wodurch dieser ein täuschungsbedingter Gesamtschaden in Höhe von 72.903,48 € entstand. 2. Die Verfahrensbeanstandungen des Angeklagten haben aus den Grün- den der Zuschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. 3. Die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Indes 2 3 4 - 4 - können die Einzelstrafaussprüche und folglich auch der Gesamtausspruch kei- nen Bestand haben, denn die Urteilsgründe lassen besorgen, dass die Strafkam- mer ihrer Strafzumessung unzutreffende Schadensbeträge zugrundegelegt hat. a) Zwar hat das Landgericht die methodischen Grundsätze bei der Ermitt- lung der Bemessungsgrundlagen für eine Schätzung vorenthaltener Sozialversi- cherungsbeiträge im Ausgangspunkt nicht verkannt und in Ermangelung ander- weitig verlässlicher Beweismittel zwei Drittel des Nettoumsatzes als gezahlte Nettolohnsumme veranschlagt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635, 636). Indes kann die Berechnung des Nettoum- satzes nicht nachvollzogen werden, insbesondere ist den (insgesamt sehr knap- pen) Urteilsgründen nicht zu entnehmen, welche „nach den Angaben des Ange- klagten anzuerkennenden Fremdleistungen“ die Strafkammer „vom ermittelten Nettoumsatz“ in Abzug gebracht hat. So bleibt beispielsweise auch unklar, ob und gegebenfalls wie das Landgericht die 1.500 € bei der Ermittlung des Netto- umsatzes berücksichtigt hat, die der Angeklagte monatlich aus dem erhaltenen „Schwarzgeld“ für sich behielt und die nicht für Lohnzahlungen an die bis zu 15 Arbeitnehmer zur Verfügung standen. Dies kann auch dem Gesamtzusam- menhang nicht entnommen werden. Dieser Rechtsfehler betrifft in gleicher Weise die Fälle 23 bis 28 der Ur- teilsgründe, in denen die Strafkammer ebenfalls die aus den Abdeckrechnungen ermittelte Nettolohnsumme als Ausgangspunkt zugrunde gelegt hat. b) Die Urteilsgründe lassen ferner nicht erkennen, ob das Landgericht in den Fällen 1 bis 22 der Urteilsgründe bei der Hochrechnung der Nettolöhne auf Bruttolöhne in den Blick genommen hat, dass nur bei vollumfänglich illegalen Be- schäftigungsverhältnissen der Eingangssteuersatz der Lohnsteuerklasse VI (vgl. 5 6 7 - 5 - § 39c EStG) zugrundegelegt werden darf. Wenn indes die tatsächlichen Verhält- nisse der Arbeitnehmer bekannt waren oder ohne Weiteres hätten festgestellt werden können, muss der Umfang hinterzogener Sozialversicherungsbeiträge anhand der tatsächlich gegebenen Lohnsteuerklasse der Arbeitnehmer ermittelt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 22. September 2021 – 1 StR 86/21, NZWiSt 2022, 201, Rn. 8 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. August 2022 – 6 StR 122/22). Vorliegend war ausweislich der getroffenen Feststellungen zumindest ein Teil der „schwarz“ entlohnten Arbeitnehmer in der Buchhaltung der B. GmbH lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtlich erfasst. Ob das Landgericht dies – gegebenfalls differenzierend – seiner Berechnung zugrunde gelegt hat, ist aus den Urteilsgründen nicht ansatzweise ersichtlich. Der bloße Hinweis, die Hoch- rechnung auf die Bruttolöhne sei „entsprechend den gesetzlichen Vorgaben“ er- folgt (UA S. 20), genügt bei der gegebenen Sachlage nicht. c) Der Senat kann ausschließen, dass sich die rechtsfehlerbehaftete Be- rechnung der nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge bzw. der geschul- deten Beiträge an die S. -Bau dergestalt auswirkt, dass der Schuldspruch in Frage stünde. Die Strafaussprüche mit den ihnen zugrundeliegenen Feststellun- gen können indes keinen Bestand haben und bedürfen neuer Verhandlung und Entscheidung. 4. Auch die Einziehungsentscheidung, die das Landgericht ohne nähere Ausführungen auf „§§ 73, 73c, 73d StGB“ gestützt und ihr die Beträge zugrunde gelegt hat, die der Angeklagte monatlich aus den „Schwarzgeldeinnahmen“ für sich selbst entnommen hatte, kann keinen Bestand haben. 8 9 10 - 6 - a) Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte den Einzie- hungsbetrag nicht durch die Tat (§ 73 Abs. 1 Alternative 1, § 73 c Satz 1 StGB) erlangt. Durch die Tat erlangt sind alle Vermögenswerte, die dem Täter aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zu- fließen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2021 – 5 StR 443/19 Rn. 86 mwN). Der in diesem Sinn aus den gegenständlichen Taten nach § 266a StGB resultierende wirtschaftliche Vorteil liegt darin, dass geschuldete Beträge zur Sozialversiche- rung nicht abgeführt werden müssen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Dezember 2020 – 1 StR 310/20; vom 10. August 2021 – 1 StR 399/20, Rn. 13), wobei dieser Vorteil schon begrifflich allein im Vermögen des zahlungsverpflichteten Arbeitge- bers anfällt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2022 – 1 StR 300/22, Rn. 6 mwN) und sich als nicht gegenständlicher Vorteil bereits mit seiner Inanspruch- nahme verbraucht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2022 – 1 StR 405/21 Rn. 7; Urteil vom 18. Dezember 2018 – 1 StR 36/17 Rn. 17 ff. mwN). Diesen Vorteil er- langte nach den getroffenen Feststellungen allein die B. GmbH, die vom Ange- klagten auch nicht lediglich als formaler Mantel ohne Trennung zwischen Täter- und Gesellschaftsvermögen genutzt wurde (hierzu vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2018 – 3 StR 620/17, StV 2019, 42; vom 15. Januar 2020 − 1 StR 529/19, NStZ 2020, 404). Soweit der Angeklagte aus dem Vermögen der Gesellschaft, konkret aus deren erzielten „Schwarzeinnahmen“ etwas für sich behielt, ist weder festgestellt noch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ersichtlich, dass diese „Entnahmen“ in einem Zusammenhang mit den ersparten Aufwen- dungen der GmbH stehen und dass sie ohne Gegenleistung oder ohne Rechts- grund erfolgt wären (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. November 2019 – 3 StR 294/19, BGHSt 64, 234, 238 f., 240 f.; Beschluss vom 15. Januar 2020 – 1 StR 529/19, Rn. 15; BayObLG, Urteil vom 8. November 2019 – 207 StRR 1839/19, Rn. 17 f.). 11 12 - 7 - b) Sollte das Landgericht die entnommenen Bargelder als Tatlohn (§ 73 Abs. 1 Alternative 2, § 73 c Satz 1 StGB: ʺfür sieʺ) gewertet haben, so fehlen Feststellungen zu einer entsprechenden Abrede. Für die Tat erlangt ist, was dem Täter oder Teilnehmer als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt wird und sich nicht als Vermögensvorteil darstellt, der auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruht (vgl. Senat, Be- schluss vom 27. März 2019 – 2 StR 561/18, Rn. 8; BGH, Beschluss vom 14. Feb- ruar 2018 – 4 StR 648/17, Rn. 5 je mwN). Abzugrenzen sind hiervon Zuwendun- gen, die der Tatbeteiligte aus einem anderen, von der Tatbegehung unabhängi- gen Rechtsgrund erhält. Ob ein solcher Rechtsgrund tatsächlich vorliegt oder ob der Tatlohn lediglich unter dem Deckmantel eines solchen dem Tatbeteiligten ge- währten Anspruchs an ihn weitergeleitet wird, ist Tatfrage und im Rahmen einer 13 14 - 8 - wertenden Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2021 – 5 StR 443/19, Rn. 100). Diese lassen die Urteilsgründe vermissen. Franke Eschelbach Zeng Meyberg Lutz Vorinstanz: Landgericht Darmstadt, 16.09.2021 - 600 Js 47098/17 18 KLs