3 StR 238/22

ECLI:DE:BGH:2022:291122B3STR238.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 238/22 vom 29. November 2022 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen zu 1.: gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern u.a. zu 2.: Einschleusens von Ausländern u.a. zu 3.: Einschleusens von Ausländern - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde- führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 29. No- vember 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 18. März 2022, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Einschleusens von Ausländern in Tateinheit mit Miss- brauch von Ausweispapieren sowie des versuchten Ein- schleusens von Ausländern schuldig ist; b) aufgehoben mit den jeweils zugehörigen Feststellungen in den Aussprüchen über die Einzelstrafe im Fall II. 2. der Urteilsgründe und die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels des Angeklagten H. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten H. sowie die Revisionen der Angeklagten A. und K. werden verworfen. 3. Die Beschwerdeführer A. und K. haben die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen ge- werbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren, sowie wegen versuchten ge- werbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Mona- ten verurteilt. Den Angeklagten H. hat das Landgericht wegen Einschleu- sens von Ausländern in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren sowie versuchten Einschleusens von Ausländern in Tateinheit mit versuchtem Miss- brauch von Ausweispapieren zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr ver- urteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Der Angeklagte K. ist vom Landgericht wegen Einschleusens von Ausländern zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt worden. Ferner hat die Strafkammer Einziehungsentscheidun- gen getroffen. Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die nicht ausgeführte allgemeine Sachrüge gestützten Revisionen; der Angeklagte H. rügt zudem die Verletzung formellen Rechts. Die Rechtsmit- tel der Angeklagten A. und K. sind unbegrün- det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Revision des Angeklagten H. hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übri- gen ist sie gleichfalls unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat zu dem hier allein relevanten Fall II. 2. der Urteils- gründe im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1 2 - 4 - 1. Der Angeklagte A. organisierte im Zeitraum August 2020 bis Februar 2021 wiederholt gegen Entgelt die Einreise syrischer Staatsan- gehöriger aus Syrien nach Deutschland oder in benachbarte Zielländer, wodurch er sich eine Einnahmequelle von nicht unerheblichem Umfang und einiger Dauer verschaffen wollte. Die Angeklagten H. und K. wirkten an seinen Aktivitäten mit. Die Schleusungswilligen verfügten, wie die Angeklagten wussten, jeweils weder über ein Visum noch über einen sonstigen Aufenthaltstitel und besaßen kein gültiges Reisedokument. 2. Im November 2020 versuchte der Angeklagte A. , eine weitere syrische Schleusungswillige, die bereits von anderen Schleusern nach Griechenland gebracht worden war, bei ihrer Einreise von dort nach Deutschland oder in einen Nachbarstaat der Bundesrepublik zu unterstützen. Nachdem er sich ein Foto der Frau von dieser hatte schicken lassen und festgestellt hatte, dass diese seiner Schwester ähnlich sah, entschloss er sich, die Schleusung unter Verwendung des ihm zugänglichen deutschen "Reiseausweises für Flüchtlinge" ("Blauer Pass") seiner Schwester zu bewerkstelligen. Zu diesem Zweck wies er am 19. November 2020 den Angeklagten H. an, den Ausweis abzuholen, mit dem Dokument nach Griechenland zu fliegen, sich mit der Schleusungswilli- gen zu treffen, ihr das Ausweispapier zu überlassen und gemeinsam mit ihr auf dem Luftweg und unter Nutzung des Reisedokuments nach Deutschland oder in einen benachbarten Zielstaat einzureisen. Wie ihm geheißen worden war, über- nahm der Angeklagte H. , der zuvor (im Fall II. 1. der Urteilsgründe) bereits einer anderen Schleusungswilligen Hilfe bei der unerlaubten Einreise nach Deutschland geleistet hatte, in Deutschland das Ausweisdokument, begab sich am 30. November 2020 nach Am. und flog von dort nach At. . Am Flug- hafen in At. wurde er bei der Einreise kontrolliert. Dabei wurde der von ihm mitgeführte Reiseausweis der Schwester des Angeklagten A. 3 4 - 5 - aufgefunden und sichergestellt. Damit scheiterte die beabsichtigte Schleusung bereits vor einem Zusammentreffen des Angeklagten H. mit der Schleu- sungswilligen. 3. Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen die- ser Tat des versuchten gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in Tat- einheit mit Missbrauch von Ausweispapieren schuldig gesprochen. Die Mitwir- kung des Angeklagten H. an dieser Tat hat die Strafkammer rechtlich als versuchtes Einschleusen von Ausländern in Tateinheit mit versuchtem Miss- brauch von Ausweispapieren gewertet. II. 1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten H. ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). 2. Die auf die Sachrügen veranlasste umfassende materiellrechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils hat hinsichtlich der Angeklagten A. und K. keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben. Dagegen hält die Verurteilung des Angeklagten H. im Fall II. 2. der Urteilsgründe - anders als im Fall II. 1. - der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand. a) Die Verurteilung des Angeklagten H. im Fall II. 2. wegen versuch- ten Einschleusens von Ausländern in der Tatmodalität der versuchten Hilfe- leistung, die vom Landgericht auf § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b Variante 1, Abs. 3 AufenthG, §§ 22, 23 StGB gestützt worden ist, wird im Ergebnis von den insge- samt rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragen. Gleiches gilt für die Verurteilung des Angeklagten A. in diesem Fall wegen ver- 5 6 7 8 - 6 - suchten gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern, als deren Rechts- grundlage die Strafkammer § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a Variante 2 und Buchst. b Variante 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 AufenthG, §§ 22, 23 StGB erachtet hat. aa) Nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG macht sich strafbar, wer einem an- deren Hilfe dazu leistet, unerlaubt in die Bundesrepublik Deutschland einzurei- sen, sofern eines der Schleusermerkmale des § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchst a oder b AufenthG erfüllt ist. Die Strafvorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfasst mithin eine zur Täterschaft verselbständigte Beihilfehandlung (BGH, Beschlüsse vom 6. Oktober 2021 - 3 StR 213/21, NStZ 2022, 239 Rn. 8; vom 23. Septem- ber 2021 - 1 StR 173/21, juris Rn. 9; Urteil vom 14. November 2019 - 3 StR 561/18, NStZ-RR 2020, 184; Beschluss vom 13. Januar 2015 - 4 StR 378/14, NStZ 2015, 399, 400; MüKoStGB/Gericke, 4. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 2; Berg- mann/Dienelt/Stephan, Ausländerrecht, 14. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 5, 8). § 96 Abs. 3 AufenthG erweitert die tatbestandlich verselbständigte Pönalisierung der Unterstützung der unerlaubten Einreise einer anderen Person um eine Versuchs- strafbarkeit (vgl. MüKoStGB/Gericke, 4. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 44; BeckOK AuslR/Hohoff, 35. Ed., § 96 AufenthG Rn. 21 ff.). Strafbar nach § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 AufenthG, §§ 22, 23 StGB wegen versuchten Einschleusens von Auslän- dern ist daher nicht nur die Unterstützung einer versuchten unerlaubten Einreise eines anderen (Hilfeleistung zum Versuch; s. hierzu BGH, Beschlüsse vom 13. Januar 2015 - 4 StR 378/14, NStZ 2015, 399, 400 f.; vom 12. September 2002 - 4 StR 163/02, NJW 2002, 3642, 3643; vom 5. September 2001 - 3 StR 174/01, NStZ 2002, 33, 34), sondern bereits die versuchte Hilfeleistung (BGH, Beschlüsse vom 13. Januar 2015 - 4 StR 378/14, NStZ 2015, 399, 400 f.; vom 6. Juni 2012 - 4 StR 144/12, NJW 2012, 2821 Rn. 4; Urteil vom 25. März 1999 - 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409 f.; Huber/Mantel/Bergmann, AufenthG/AsylG, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 67; MüKoStGB/Gericke, 4. Aufl., § 96 AufenthG 9 - 7 - Rn. 3, 44; Bergmann/Dienelt/Stephan, Ausländerrecht, 14. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 32). Strafrechtlich verantwortlich ist also auch derjenige, der - im Sinne einer versuchten Beihilfe - eine auf die Unterstützung der unerlaubten Einreise einer anderen Person abzielende Förderungshandlung vornimmt, diese jedoch nicht wirksam wird, weil es nicht zu einer (versuchten) unerlaubten Einreise des ande- ren kommt oder die Unterstützungsleistung für diese keine Rolle spielt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Januar 2015 - 4 StR 378/14, NStZ 2015, 399, 400 f.; vom 6. Juni 2012 - 4 StR 144/12, NJW 2012, 2821 Rn. 4; Urteil vom 25. März 1999 - 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409 f.; Huber/Mantel/Bergmann, AufenthG/AsylG, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 67 f.; BeckOK AuslR/Hohoff, 35. Ed., § 96 AufenthG Rn. 21 f.; Bergmann/Dienelt/Stephan, Ausländerrecht, 14. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 32). Für eine Strafbarkeit wegen versuchten Einschleusens von Ausländern gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 AufenthG, §§ 22, 23 StGB ist mithin ohne Be- deutung, ob es zu einer (versuchten) unerlaubten Einreise desjenigen kommt, dem der Täter mit seinem Agieren Hilfe leisten wollte (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2012 - 4 StR 144/12, NJW 2012, 2821 Rn. 4; Urteil vom 25. März 1999 - 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409 f.; Huber/Mantel/Bergmann, AufenthG/AsylG, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 67; MüKoStGB/Gericke, 4. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 3, 44; Bergmann/Dienelt/Stephan, Ausländerrecht, 14. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 32). Gleichfalls irrelevant ist, ob die Handlung des Täters für eine (versuchte) unerlaubte Einreise eines anderen förderlich war. Entscheidend ist allein, dass der Täter bei der Vornahme seiner Handlung Vorsatz dahin hat, mit dieser die - in Ermangelung eines Aufenthaltstitels und/oder Passes unerlaubte (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG) - Einreise einer anderen Person zu unterstützen. bb) Vor diesem Hintergrund ist es für die Strafbarkeit der Angeklagten H. und A. wegen versuchten Einschleusens von Auslän- 10 - 8 - dern rechtlich unerheblich, dass die für eine Einreise der schleusungswilligen Sy- rerin erbrachten Unterstützungsleistungen, namentlich die Beschaffung des Rei- seausweises und dessen Verbringung nach At. , nicht wirksam wurden. cc) Maßgeblich für den Beginn der Strafbarkeit wegen versuchten Hilfe- leistens nach § 96 Abs. 1 und 3 AufenthG ist, dass der Täter eine Handlung vor- nimmt, mit der er nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zu einer För- derung der in Aussicht genommenen Bezugstat ansetzt; insofern kommt es ent- scheidend darauf an, wie weit sich der Täter bereits dem von ihm anvisierten Unterstützungserfolg angenähert und durch sein Handeln eine Gefahr für das betroffene Rechtsgut begründet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2021 - 1 StR 173/21, juris Rn. 14; Urteil vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20, BGHSt 65, 257 Rn. 66; Beschlüsse vom 13. Januar 2015 - 4 StR 378/14, NStZ 2015, 399, 401; vom 6. Juni 2012 - 4 StR 144/12, NJW 2012, 2821 Rn. 4). Da- nach setzten beide Angeklagten mit der Beschaffung des Ausweisdokuments und der Reise des Angeklagten H. nach At. zur Tatbestandsverwirk- lichung der versuchten Schleusung unmittelbar an (§ 22 StGB). Denn die Ver- bringung des Ausweises nach Griechenland sollte in eine dortige Übergabe des Dokuments an die Schleusungswillige zur direkt anschließenden Nutzung durch diese münden. Ein strafbefreiender Rücktritt vom Versuch liegt nicht vor, weil die Taten der Angeklagten mit der Sicherstellung des Reiseausweises am Flughafen At. fehlschlugen. dd) Im Ergebnis unschädlich ist, dass die Strafkammer bei ihrer recht- lichen Würdigung angenommen hat, nach der Vorstellung der Angeklagten sei eine Einreise der Schleusungswilligen in die Bundesrepublik Deutschland beab- sichtigt gewesen, und damit auf eine Strafbarkeit der zu Schleusenden nach § 95 11 12 13 - 9 - Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AufenthG abgestellt hat, während die Schleusungswillige ausweislich der Feststellungen "in die Bundesrepublik Deutschland oder ein benachbartes Zielland" einreisen sollte, also möglicher- weise nach dem maßgeblichen Vorstellungsbild der Angeklagten Hilfe bei der Einreise der Schleusungswilligen in einen Nachbarstaat Deutschlands geleistet werden und diese dort verbleiben sollte. (1) Zwar ist nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AufenthG allein die unerlaubte Einreise in das Staatsgebiet der Bundesrepublik strafbar, so dass sich grundsätzlich auch die Strafbarkeit wegen (versuchten) Einschleusens von Ausländern in der Variante der Förderung einer unerlaubten Einreise gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG auf Taten beschränkt, mit denen eine Einreise nach Deutschland gefördert wird oder wer- den soll. (2) Jedoch erweitert § 96 Abs. 4 AufenthG die Strafbarkeit der (versuch- ten) Hilfeleistung bei einer unerlaubten Einreise oder einem unerlaubten Aufent- halt nach § 96 Abs. 1 AufenthG auf Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschrif- ten über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder eines Schengen-Staates, wenn diese den in § 95 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 AufenthG bezeichneten Handlungen ent- sprechen und der Täter einen Ausländer unterstützt, der nicht die Staatsangehö- rigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Ver- tragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt (vgl. Huber/Mantel/Bergmann, AufenthG/AsylG, 3. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 69; MüKoStGB/Gericke, 4. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 42; BeckOK AuslR/Hohoff, 35. Ed., § 96 AufenthG Rn. 23). 14 15 - 10 - Diese Voraussetzungen wären im Falle einer Unterstützung der Einreise der Schleusungswilligen in einen Nachbarstaat Deutschlands gegeben gewesen. (a) Die Frau, zu deren Einreise die Angeklagten H. und A. Hilfe leisten wollten, war syrische Staatsangehörige; sie besaß demnach weder die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union noch eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Alle Nachbarstaaten Deutschlands sind Mitgliedstaat der Euro- päischen Union beziehungsweise Schengen-Staat. Die Schleusungswillige ver- fügte ausweislich der Feststellungen über kein Visum oder sonstigen Aufenthalts- titel und besaß keinen Pass. Unter diesen Voraussetzungen wären die Einreise in jeden Nachbarstaat Deutschlands und ein Aufenthalt dort eine Zuwiderhand- lung gegen Einreise- beziehungsweise Aufenthaltsvorschriften gewesen und hätte der Rechtsverstoß den in § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG bezeichneten Handlungen, nämlich einer Einreise oder einem Aufenthalt ohne erforderlichen Aufenthaltstitel, entsprochen. (b) Zwar verhält sich das Urteil nicht zu den in den deutschen Nachbar- staaten geltenden einschlägigen Rechtsvorschriften; dies ist jedoch vorliegend kein durchgreifender Rechtsfehler (vgl. zur grundsätzlichen Erforderlichkeit der Feststellung des einschlägigen unmittelbar geltenden EU-Rechts beziehungs- weise nationalen ausländischen Rechts BGH, Urteil vom 15. März 2021 - 5 StR 627/19, juris Rn. 19; Beschluss vom 14. August 2019 - 5 StR 228/19, BGHR AufenthG § 96 Abs. 4 Auslandstaten 3 Rn. 11). Denn bereits aus der "Verord- nung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. No- vember 2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, so- wie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht be- 16 17 18 - 11 - freit sind" (EU-Visumverordnung) i.V.m. Art. 19 ff. des "Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Ab- bau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen" (Schengener Durchführungs- übereinkommen - SDÜ) ergibt sich, dass die Einreise eines syrischen Staatsan- gehörigen als sogenannter "Negativstaater" ohne Visum oder sonstigen Aufent- haltstitel sowie ohne Pass oder Passersatzdokument in einen EU-Staat bezie- hungsweise Schengen-Staat und ein dortiger Aufenthalt gegen Rechtsvorschrif- ten verstößt, gleichgültig, um welchen Nachbarstaat Deutschlands es sich konk- ret handelt und wie dessen originär nationale Rechtsnormen im Einzelnen aus- gestaltet sind (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2021 - 6 StR 372/21, juris; Urteile vom 15. März 2021 - 5 StR 627/19, juris Rn. 19; vom 14. November 2019 - 3 StR 561/18, NStZ-RR 2020, 184, 185). Unerheblich ist dabei, dass die Schleusungswillige sich zum Zeitpunkt des Tätigwerdens der Angeklagten bereits in Griechenland und damit einem EU- Staat befand. Denn schon die Einreise nach Griechenland und der dortige Auf- enthalt waren in Ermangelung eines Aufenthaltstitels unerlaubt (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. März 2021 - 5 StR 627/19, juris Rn. 19), so dass der Schleusungs- willigen keine Freizügigkeit im Schengen-Raum zukam (vgl. Art. 19 ff. SDÜ; s. auch BGH, Beschluss vom 8. November 2000 - 1 StR 447/00, NStZ 2001, 157 f.). Eine Sanktionsbewehrung der unerlaubten Einreise beziehungsweise des unerlaubten Aufenthalts nach dem nationalen Recht des betreffenden Ein- reisestaates ist nicht erforderlich (BGH, Urteile vom 15. März 2021 - 5 StR 627/19, juris Rn. 19; vom 14. November 2019 - 3 StR 561/18, NStZ-RR 2020, 184, 185; Beschlüsse vom 13. Januar 2015 - 4 StR 378/14, NStZ 2015, 399, 401; 19 - 12 - vom 5. September 2001 - 3 StR 174/01, NStZ 2002, 33, 34; BeckOK AuslR/ Hohoff, 35. Ed., § 96 AufenthG Rn. 24). (c) Hinzu kommt im Hinblick auf den Schuldspruch Folgendes: Soweit die hier einschlägigen Vorschriften den Begriff der Einreise ohne "erforderlichen" Pass oder Aufenthaltstitel verwenden (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG) bezie- hungsweise durch Verweis auf § 14 Abs. 1 AufenthG auf einen Rechtsverstoß der Einreise wegen Fehlens eines von Rechts wegen "erforderlichen" Passes oder Aufenthaltstitels abstellen (§ 95 Abs. 1 Nr. 3, § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 AufenthG), handelt es sich um ein (normatives) Merkmal des objektiven Tatbe- standes der Strafvorschriften, auf das sich der Vorsatz des Täters erstrecken muss (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2021 - 1 StR 289/20, BGHSt 65, 257 Rn. 62; Beschluss vom 25. Oktober 2017 - 1 StR 426/17, juris Rn. 21; BeckOK AuslR/Hohoff, 35. Ed., § 95 AufenthG Rn. 25c, 35). Bei der vorliegend gegebe- nen Versuchsstrafbarkeit kommt es daher auch hinsichtlich des rechtlichen Er- fordernisses eines Passes beziehungsweise Aufenthaltstitels allein auf das sub- jektive Vorstellungsbild der Angeklagten an (vgl. allg. Fischer, StGB, 69. Aufl., § 22 Rn. 8, 40 mwN). Diese aber gingen, wie sich zwanglos aus dem Umstand ergibt, dass die Schleusungswillige unter Nutzung des Reiseausweises der Schwester des Angeklagten A. und Verschleierung ihrer Iden- tität nach Deutschland oder in einen Nachbarstaat der Bundesrepublik verbracht werden sollte, davon aus, dass die Einreise in den Zielstaat ohne Pass und ohne Aufenthaltstitel rechtswidrig sein werde. Denn ansonsten hätte es der beabsich- tigten Form der Unterstützung nicht bedurft. Selbst wenn eine Einreise der Schleusungswilligen in einen Nachbarstaat Deutschlands objektiv betrachtet kei- nen Verstoß gegen im Zielstaat geltende Rechtsvorschriften dargestellt hätte, läge mithin eine Strafbarkeit wegen versuchten Einschleusens von Ausländern gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 AufenthG vor, und zwar dann in Form eines 20 - 13 - untauglichen Versuchs aufgrund eines "umgekehrten Tatbestandsirrtums" (vgl. insofern allg. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 - 4 StR 389/96, BGHSt 42, 268; s. ferner BGH, Urteil vom 20. September 2007 - 3 StR 274/07, NStZ 2008, 214). (d) Die Strafbarkeitserweiterung des § 96 Abs. 4 AufenthG erfasst Fälle der (versuchten) Hilfeleistung bei einer unerlaubten Einreise oder einem uner- laubten Aufenthalt grundsätzlich nur, wenn der Täter ein Schleusermerkmal nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a AufenthG erfüllt, er also für seine Tat einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt, der überdies bei der Hilfeleistung zu einem unerlaubten Aufenthalt nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ein Vermögensvorteil sein muss (BGH, Urteil vom 15. März 2021 - 5 StR 627/19, juris Rn. 20; MüKoStGB/Gericke, 4. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 42; BeckOK AuslR/Hohoff, 35. Ed., § 96 AufenthG Rn. 23). Bei Vorliegen allein eines der Schleusermerk- male des § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b AufenthG ist eine Strafbarkeit nach § 96 Abs. 4 AufenthG wegen (versuchter) Hilfeleistung bei einer unerlaubten Einreise allerdings möglich, wenn der Täter eines der Qualifikationsmerkmale des § 96 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 5 AufenthG verwirklicht (BGH, Urteile vom 15. März 2021 - 5 StR 627/19, BGHR AufenthG § 96 Abs. 4 Auslandstaten 2 Rn. 24; vom 14. November 2019 - 3 StR 561/18, NStZ-RR 2020, 184, 185; MüKoStGB/ Gericke, 4. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 42; BeckOK AuslR/Hohoff, 35. Ed., § 96 AufenthG Rn. 23). Auch diese einschränkende Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 96 Abs. 4 AufenthG ist vorliegend gegeben. Die Angeklagten erfüllten bei der Tat II. 2. jeder das Schleusermerkmal des § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a Variante 2 AufenthG. Denn die Schleusungswilligen mussten ausweislich der Feststellun- gen jeweils für die Schleusungsleistungen Geld zahlen beziehungsweise eine Geldzahlung zusichern. Die Angeklagten agierten - entgegen ihren von der Straf- 21 22 - 14 - kammer für widerlegt erachteten Einlassungen - nicht selbstlos zur Unterstützung notleidender syrischer Verwandter oder Bekannter, sondern in jeweils eigenem finanziellen Interesse. Hinsichtlich des Angeklagten A. ist der Umstand, dass er sich auch für die Tat II. 2. einen (finanziellen) Vorteil verspre- chen ließ, den Urteilsfeststellungen explizit zu entnehmen; für den Angeklagten H. ergibt sich dieser aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe. b) Die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten H. im Fall II. 2. der Urteilsgründe wegen versuchten Missbrauchs von Ausweispapieren gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 Variante 2, Satz 2, §§ 22, 23 StGB wird dagegen von den Feststellungen nicht getragen; sie hat zu entfallen. Der Senat ändert den Schuld- spruch entsprechend; § 265 StPO steht dem nicht entgegen. aa) Zwar handelt es sich bei dem tatgegenständlichen "Reiseausweis für Flüchtlinge" ("Blauer Pass"), der in Deutschland von den Ausländerbehörden als Asylberechtigter oder Flüchtling anerkannten Personen als amtliches Reise- dokument ausgestellt wird (s. Art. 28 Abs. 1 Genfer Flüchtlingskonvention; § 1 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Nr. 3 AufenthV), um ein Ausweispapier im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. MüKoStGB/Erb, 4. Aufl., § 275 Rn. 3). Zudem wird der Straftatbestand in der zweiten Variante des § 281 Abs. 1 Satz 1 StGB bereits durch die Übergabe eines Ausweises an eine andere Person erfüllt, wenn diese - vom Vorsatz des Täters umfasst - das Dokument an einen Dritten weitergeben soll, für den es nicht ausgestellt ist, damit der es seinerseits zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht (vgl. Fischer, StGB, 69. Aufl., § 281 Rn. 4). Dabei ist nicht erforderlich, dass das Ausweispapier auf einen der Überlassenden ausge- stellt ist (vgl. Fischer, StGB, 69. Aufl., § 281 Rn. 3a; Schönke/Schröder/Heine/ Schuster, 30. Aufl., § 281 Rn. 6; LK/Zieschang, StGB, 12. Aufl., § 281 Rn. 10). Auch ist unerheblich, ob es nachfolgend zu einem (versuchten) Gebrauch des 23 24 - 15 - Dokuments zur Täuschung im Rechtsverkehr kommt (MüKoStGB/Erb, 4. Aufl., § 281 Rn. 11; Schönke/Schröder/Heine/Schuster, 30. Aufl., § 281 Rn. 6). Inso- fern begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht den Ange- klagten A. im Fall II. 2. des versuchten gewerbsmäßigen Ein- schleusens von Ausländern in Tateinheit mit - vollendetem - Missbrauch von Ausweispapieren gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 StGB schuldig gespro- chen hat. Denn er veranlasste, dass der Angeklagte H. den Reiseausweis seiner Schwester erhielt; zudem wies er den Angeklagten H. an, den Aus- weis der Schleusungswilligen als Einreisedokument zur rechtsmissbräuchlichen Nutzung in Gestalt der Täuschung über ihre Identität (vgl. insofern BGH, Be- schluss vom 21. Juli 2020 - 5 StR 146/19, BGHSt 65, 98 Rn. 13) zu übergeben. bb) Der Angeklagte H. jedoch überließ den Reiseausweis der Schleusungswilligen nicht, so dass er sich schon deshalb - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - nicht wegen vollendeten Missbrauchs von Ausweis- papieren gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 StGB strafbar gemacht hat. Ent- gegen der rechtlichen Wertung der Strafkammer liegt zudem keine Strafbarkeit des Angeklagten H. wegen versuchten Missbrauchs von Ausweispapieren gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 Variante 2, Satz 2, §§ 22, 23 StGB vor. (1) Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Ver- wirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Nicht erforderlich hierfür ist die Verwirklichung mindestens eines Tatbestandsmerkmals. Genügend ist vielmehr auch ein für sich gesehen noch nicht tatbestandsmäßiges Handeln, soweit es nach der Vorstellung des Täters der Verwirklichung eines Tatbestands- merkmals räumlich und zeitlich unmittelbar vorgelagert ist oder nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll. Diese abstrakten Maßstäbe bedürfen angesichts der Vielzahl 25 26 - 16 - denkbarer Sachverhaltsgestaltungen jedoch stets der wertenden Konkretisierung unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles. Maßgeblicher Orientierungs- punkt ist dabei angesichts der Fassung des § 22 StGB die Vorstellung des Tä- ters, das heißt der Tatplan, der über die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Versuchsstadium entscheidet (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Ja- nuar 2020 - 4 StR 397/19, NStZ 2020, 353, 354; vom 17. Juli 2018 - 2 StR 123/18, NStZ 2019, 79 Rn. 4 f.; Urteil vom 20. März 2014 - 3 StR 424/13, BGHR StGB § 22 Ansetzen 38 Rn. 8 f.). (2) Hieran gemessen waren die Aktivitäten des Angeklagten H. unter dem Gesichtspunkt einer Strafbarkeit wegen versuchten Missbrauchs von Aus- weispapieren lediglich straflose Vorbereitungshandlungen. Denn der Angeklagte H. wollte sich in Griechenland mit der Schleusungswilligen treffen und ihr erst dort den Ausweis übergeben. Mit den von ihm vorgenommenen relevanten Handlungen - der Abholung des Reiseausweises der Schwester des Angeklag- ten A. und dem Verbringen des Dokuments von Deutschland nach At. - setzte er noch nicht zur Tatbestandsverwirklichung durch ihn, also der (beabsichtigten) Übergabe des Reiseausweises an die Schleusungswillige, unmittelbar an. Denn hierfür hätte es erst seiner erfolgreichen Einreise nach Grie- chenland mitsamt dem Ausweispapier und eines dortigen Zusammentreffens mit der Schleusungswilligen, also noch weiterer wesentlicher Zwischenschritte, be- durft. Es besteht kein Anlass, im Hinblick darauf, dass - wie dargelegt - bereits die Übergabe eines Ausweises an eine andere Person regelmäßig eine Tatbe- standsvollendung darstellt, die Versuchsstrafbarkeit des § 281 Abs. 1 Satz 2 StGB auf Vorbereitungshandlungen wie die hier inmitten stehenden zu erstre- cken (so aber KG, Urteil vom 25. März 1953 - 1 Ss 383/52, NJW 1953, 1274). 27 28 - 17 - Denn es verbleibt auch ohne eine solche Vorverlagerung der Strafbarkeit ein hin- reichender Anwendungsbereich für die vom Gesetz angeordnete Versuchsstraf- barkeit (aA KG, aaO). Die vorliegende Fallkonstellation unterscheidet sich auch von der nach § 281 Abs. 1 Satz 1 Variante 2, Satz 2, §§ 22, 23 StGB strafbaren Versendung eines Ausweises an einen Dritten zur rechtsmissbräuchlichen Nut- zung durch diesen per Post (s. hierzu MüKoStGB/Erb, 4. Aufl., § 281 Rn. 15; LK/Zieschang, StGB, 12. Aufl., § 281 Rn. 13). Denn mit einer Versendung per Post gibt der Täter das weitere Geschehen aus der Hand und ist aus seiner Sicht alles geschehen, um bei ungestörtem Fortgang die Tatbestandsverwirklichung herbeizuführen. cc) Eine Strafbarkeit des Angeklagten H. wegen Beihilfe zu der vom Angeklagten A. begangenen Straftat des Überlassens des Ausweises an ihn gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 StGB durch die bloße Entgegennahme des Dokuments ist nicht gegeben. Insofern handelt es sich, weil es zu keinen über den Empfang des Ausweispapiers hinausgehenden diese Straftat des Angeklagten A. fördernden Handlungen kam, um eine straflose notwendige Teilnahme an der Tat dieses Angeklagten. c) Die Änderung des Schuldspruchs betreffend den Angeklagten H. im Fall II. 2. der Urteilsgründe bedingt die Aufhebung der für diese Tat gegen ihn verhängten Einzelstrafe mit den zugehörigen Feststellungen. Denn die Strafkam- mer hat insofern ausdrücklich strafschärfend gewürdigt, der Angeklagte habe zwei Straftatbestände verwirklicht. Der Einzelstrafausspruch hat aber auch des- halb keinen Bestand, weil die Strafkammer von einem unzutreffenden Strafrah- men ausgegangen ist. Sie hat irrtümlich angenommen, der zur Anwendung ge- brachte und wegen Versuchs nach § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemil- derte Regelstrafrahmen des § 96 Abs. 1 StGB führe zu einem Strafrahmen von 29 30 - 18 - einem Monat bis sieben Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe, während dieser tatsächlich von einem Monat bis drei Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe reicht. d) Die Aufhebung der Einzelstrafe im Fall II. 2. der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der gegen den Angeklagten H. verhängten Gesamtfreiheits- strafe nach sich. e) Die den Angeklagten H. betreffende Einziehungsentscheidung ist von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht betroffen, zumal sich die gegen ihn angeordnete Einziehung des Wertes von Taterträgen auf seine Mitwirkung im Fall II. 1. der Urteilsgründe bezieht. Schäfer Berg Erbguth Kreicker Voigt Vorinstanz: Landgericht Aurich, 18.03.2022 - 19 KLs 110 Js 6382/21 (23/21) 31 32