IX ZR 213/21

ECLI:DE:BGH:2022:271022UIXZR213.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 213/21 Verkündet am: 27. Oktober 2022 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 119 a) Eine insolvenzabhängige Lösungsklausel ist unwirksam, wenn der insolvenz- abhängige Umstand für sich allein die Lösung vom Vertrag ermöglicht und die Lösungsklausel in Voraussetzungen oder Rechtsfolgen von gesetzlichen Lö- sungsmöglichkeiten abweicht, ohne dass für diese Abweichungen bei objekti- ver Betrachtung ex ante zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf der Grundlage der wechselseitigen Interessen der Parteien berechtigte Gründe bestehen (Ergänzung BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348). b) Solche berechtigten Gründe können sich bei insolvenzabhängigen Lösungs- klauseln allgemein aus einer insolvenzrechtlich gerechtfertigten Zielsetzung oder zugunsten eines Sach- oder Dienstleistungsgläubigers ergeben. Hinge- gen ist eine insolvenzabhängige Lösungsklausel zugunsten eines Geldleis- tungsgläubigers regelmäßig unwirksam. - 2 - InsO § 119; BGB § 648a Vereinbaren die Parteien eines Schülerbeförderungsvertrags, dass eine Kündi- gung aus wichtigem Grund zulässig ist, ist die Klausel, dass der vom Erbringer der Leistungen gestellte Insolvenzantrag als wichtiger Grund gilt, wirksam, wenn der Besteller bei einer typisierten, objektiven Betrachtung ex ante zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein berechtigtes Interesse daran hatte, mit der Vereinba- rung eines Insolvenzereignisses als wichtigem Grund Vorsorge für eine allge- mein bei Schülerbeförderungsverträgen mit einem Insolvenzfall einhergehende besondere Risikoerhöhung zu treffen. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 - IX ZR 213/21 - OLG Celle LG Hannover - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2022 durch den Vorsitzenden Richter Grupp, die Richterin Möhring, die Richter Prof. Dr. Schoppmeyer, Röhl und Dr. Harms für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 25. November 2021 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandes- gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: F. E. (fortan: Schuldner) betrieb ein Busunternehmen als Einzel- kaufmann. Die Beklagte beauftragte den Schuldner damit, die Schülerbeförde- rung zu fünf Schulen durchzuführen. Hierzu schlossen die Beklagte und der Schuldner am 21. Juni 2018 fünf auf die jeweilige Schule bezogene Beförde- rungsverträge ab, deren Laufzeit zum Schluss des Schuljahres 2019/2020 en- dete. Sämtliche Beförderungsverträge bestimmten in § 2, dass ergänzend und nachrangig zu den Regelungen des Vertrags als Vertragsbestandteile unter an- derem die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen 1 2 - 4 - (VOL/B 2003) gelten. § 16 der Beförderungsverträge enthielt in Nummer 1 fol- gende Regelung: "Der Auftraggeber ist berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen. Als wichtige Gründe gelten insbesondere: […] e) Der Auftragnehmer ist zahlungsunfähig geworden, über das Ver- mögen des Auftragnehmers ist ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden, die Er- öffnung eines solchen Verfahrens ist mangels Masse abgelehnt worden, der Auftragnehmer befindet sich im Verfahren der Liqui- dation oder der Auftragnehmer hat seine Tätigkeit eingestellt." Auf einen Eigenantrag des Schuldners bestellte das Insolvenzgericht den Kläger am 24. Januar 2019 zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Der Kläger führte den Betrieb des Schuldners zunächst fort. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 1. Februar 2019 die mit dem Schuldner geschlossenen Beförderungsver- träge fristlos. Sie berief sich hierzu auf § 16 Nr. 1 lit. e) der Beförderungsverträge. Mit Beschluss vom 1. April 2019 eröffnete das Insolvenzgericht das Insolvenz- verfahren über das Vermögen des Schuldners und bestellte den Kläger zum In- solvenzverwalter. Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam und verlangt mit seiner Klage Zahlung von 228.310 €. Er stützt sich auf die vereinbarte Vergütung für die Zeit vom 1. Februar 2019 bis 31. Juli 2020 in Höhe von insgesamt 442.170 € und lässt sich hierauf ersparte Aufwendungen in Höhe von 213.860 € anrechnen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das 3 4 - 5 - Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückver- weisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in ZIP 2022, 541 ff veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger trotz der Kündigung der Beklagten ein vertraglicher Erfüllungsanspruch zustehe. Die in § 16 Nr. 1 lit. e) des Vertrags enthaltene Kündigungsregelung sei gemäß § 119 InsO wegen Verstoßes gegen § 103 InsO unwirksam. Die Verträge hätten daher bis zum Ende des Schuljahres 2019/2020 fortbestanden. Die Regelung in § 16 Nr. 1 lit. e) des Vertrags entspreche nicht einer für den Fall der Insolvenz gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit. Die Kündi- gungsmöglichkeit nach § 648 BGB entspreche nicht der vertraglichen Regelung, weil der gesetzliche Entschädigungsanspruch nicht Teil der vertraglichen Rege- lung sei. Ebenso wenig sei § 648a BGB oder § 314 BGB ein gesetzliches Vorbild für die Regelung in § 16 Nr. 1 lit. e) des Vertrags. Das Bestehen eines gesetzli- chen Kündigungsgrundes aus wichtigem Grund genüge nicht, um eine insolvenz- abhängige Lösungsklausel zu rechtfertigen. Jedenfalls außerhalb des Bauver- tragsrechts treffe es nicht zu, dass ein nicht offensichtlich unzulässiger Insol- venzantrag stets einen wichtigen Grund im Sinne des § 648a BGB oder des § 314 5 6 7 - 6 - Abs. 1 BGB darstelle. Die Argumentation im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. April 2016 (VII ZR 56/15, BGHZ 210, 1 ff) sei auf Personenbeförderungsver- träge nicht übertragbar. Aus den gleichen Gründen sei eine Berufung auf § 8 Nr. 1 VOL/B 2003 ausgeschlossen. Einen aus den Umständen des Einzelfalls abgeleiteten wichti- gen Grund für eine fristlose Kündigung habe die Beklagte nicht dargelegt. Eine Kündigung nach § 648 BGB sei der Beklagten verwehrt. Aus den umfassend ge- regelten Kündigungsgründen in § 16 des Vertrags und dem Gesamtzusammen- hang ergebe sich, dass eine freie Kündigung nach § 648 BGB ausgeschlossen sei. Dem Kläger stehe daher der volle Zahlungsanspruch zu. Auf Einwendungen der Beklagten gegen die Berechnung der ersparten Aufwendungen durch den Kläger komme es deshalb nicht an. II. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Ohne Erfolg rügt die Revision eine Verletzung des § 547 Nr. 6 ZPO. § 547 Nr. 6 ZPO verlangt, dass aus der Entscheidung zu ersehen ist, welche tatsächlichen Feststellungen und welche rechtlichen Erwägungen für die ge- troffene Entscheidung maßgebend waren (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1962 - I ZB 27/62, BGHZ 39, 333, 337). Diesen Maßstäben genügt die Entschei- dung des Berufungsgerichts. Allerdings hat das Berufungsgericht in seinen Entscheidungsgründen zu- nächst lediglich den Inhalt seines Hinweisbeschlusses wörtlich wiedergegeben. Dieser enthält - worauf die Revision zutreffend hinweist - nur eine vorläufige Ein- 8 9 10 11 - 7 - schätzung der Rechtslage und dabei etliche die Vorläufigkeit betonende Formu- lierungen, Erwägungen und Hilfsüberlegungen. Jedoch ergeben die daran an- schließenden, zusätzlichen Ausführungen des Berufungsgerichts eine ausrei- chende sachliche Festlegung, die erkennen lässt, welche Überlegungen für die tatsächlich getroffene Entscheidung maßgebend waren. Mehr ist für § 547 Nr. 6 ZPO nicht erforderlich. 2. Hingegen kann die Kündigung der Beklagten auf der Grundlage der bis- lang getroffenen Feststellungen nicht als unwirksam angesehen werden. a) Vereinbarungen, die es einer Vertragspartei erlauben, sich vom Vertrag bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder im Fall eines Insolvenzantrags oder der Insolvenzeröffnung allein aus diesem Grund zu lösen (fortan: insolvenzabhän- gige Lösungsklausel), sind in ihrer Wirksamkeit umstritten. Im Kern stehen sich zwei Ansichten gegenüber. Dies gilt auch nach den Urteilen des Bundesgerichts- hofs vom 15. November 2012 (IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 ff) und vom 7. April 2016 (VII ZR 56/15, BGHZ 210, 1 ff). aa) Eine Ansicht hält insolvenzabhängige Lösungsklauseln grundsätzlich für unwirksam (HK-InsO/Marotzke, 10. Aufl., § 119 Rn. 4; Tintelnot in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2017, § 119 Rn. 17 ff, 126; Graf-Schlicker/Kubusch, InsO, 6. Aufl., § 119 Rn. 8; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, 4. Aufl., § 119 InsO Rn. 2a; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl., Rn. 20.10a f; Prütting in Festschrift Gerhardt, 2004, 761, 774 ff; ders. in Festschrift Horn, 2006, 509, 518 ff; Tintelnot in Festschrift Kübler, 2015, S. 697 ff; Brinkmann/Steinhauser in Festschrift Kübler, 2015, 87, 93 f; wohl auch Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl., § 119 Rn. 14; vgl. zudem die Nachweise bei BGH, Urteil vom 15. November 2012, aaO Rn. 12 sowie zu § 8 Abs. 2 VOB/B bei BGH, Urteil vom 7. April 2016, aaO Rn. 19). 12 13 14 - 8 - bb) Die Gegenansicht hält insolvenzabhängige Lösungsklauseln grund- sätzlich für wirksam (Jaeger/Jacoby, InsO, 2. Aufl., § 119 Rn. 24 ff; MünchKomm- InsO/Huber, 4. Aufl., § 119 Rn. 34 ff; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 19. Aufl., § 119 Rn. 13; Zeuner in Rattunde/Smid/Zeuner, InsO, 4. Aufl., § 119 Rn. 10, 12 f; Wöll- ner, Die Wirksamkeit vertraglicher Lösungsklauseln im Insolvenzfall, S. 90, 226 f; Thole, JbJZivRWiss 2008, 267, 280 ff; ders., ZHR 181 (2017), 548, 556 ff, 563; Huber, NZI 2014, 49, 53; Foerste, ZInsO 2015, 601, 603 ff, 613; Piekenbrock, ZIP 2018, 1, 5; Wagner/Klein in Festschrift Prütting, 2018, S. 805, 808 ff; wohl auch Hoffmann, KTS 2018, 343, 362 ff, der nur insolvenzbedingte Reuerechte für unwirksam hält; vgl. zudem die Nachweise bei BGH, Urteil vom 15. November 2012, aaO Rn. 11 sowie zu § 8 Abs. 2 VOB/B bei BGH, Urteil vom 7. April 2016, aaO Rn. 21). b) Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat bislang keine abschließende Entscheidung zur Wirksamkeit von insolvenzabhängigen Lösungsklauseln ge- troffen. aa) Der Insolvenzverwalter muss einen Vertrag im Allgemeinen in der Lage übernehmen, in der er ihn bei Eröffnung des Verfahrens vorfindet (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1985 - VII ZR 19/85, BGHZ 96, 34, 37 mwN; vom 27. Mai 2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 97; vom 8. Dezember 2016 - IX ZR 257/15, ZIP 2017, 91 Rn. 33). Vertraglich vereinbarte Kündigungsrechte beste- hen grundsätzlich auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fort (vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003, aaO S. 90 zu einem vertraglichen Rücktrittsrecht; vom 17. November 2005 - IX ZR 162/04, ZIP 2006, 87 Rn. 24; vom 14. September 2017 - IX ZR 261/15, BGHZ 216, 10 Rn. 16). Die vertraglichen Regelungen un- terliegen jedoch Einschränkungen, soweit die Insolvenzordnung besondere ge- setzliche Regelungen - wie etwa in §§ 103 ff InsO - vorsieht. Nach § 119 InsO sind Vereinbarungen unwirksam, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103 15 16 17 - 9 - bis 118 InsO ausgeschlossen oder beschränkt wird, also insbesondere wenn das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO beeinträchtigt wird. bb) Eine Beeinträchtigung des Wahlrechts ist mit einer vertraglichen Lö- sungsklausel jedenfalls dann nicht verbunden, wenn diese sich eng an eine ge- setzliche Lösungsmöglichkeit anlehnt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 194/05, BGHZ 170, 206 Rn. 11; vom 15. November 2012 - IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 Rn. 13; vom 7. April 2016 - VII ZR 56/15, BGHZ 210, 1 Rn. 25, 39 ff). Hierzu zählen Lösungsklauseln, die an nicht insolvenzspezifische Um- stände anknüpfen, etwa an den Verzug oder an sonstige Vertragsverletzungen (BGH, Urteil vom 15. November 2012, aaO Rn. 9). Gleiches gilt für Kündigungs- regelungen, die als Kündigungsgrund allgemein das Vorliegen von Tatsachen bestimmen, auf Grund derer die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 162/04, ZIP 2006, 87 Rn. 26). Dies gilt insbesondere für vertragliche Vereinbarungen, die - wie etwa § 314 BGB oder § 648a BGB - eine Kündigung aus wichtigem Grund eröffnen. Auch gegen die Wirksamkeit einer Vereinbarung, die sich eng an die gesetzliche Regelung der §§ 736, 738 BGB anlehnt, bestehen aufgrund von § 119 InsO keine Bedenken (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 194/05, BGHZ 170, 206 Rn. 11). Da das in § 649 BGB aF (nunmehr § 648 BGB) geregelte Kündigungsrecht auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortbesteht (BGH, Urteil vom 14. September 2017 - IX ZR 261/15, BGHZ 216, 10 Rn. 14 ff), sind entspre- chende Lösungsklauseln in einem Werkvertrag zulässig. Dies hat auch der Ge- setzgeber der Insolvenzordnung trotz der ursprünglich im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf einer Insolvenzordnung (fortan: InsO-E) vorgese- henen Regelung in § 137 Abs. 2 InsO-E angenommen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 153 zu § 137 InsO-E). Als problematisch hat er nur die vertragliche Begrün- dung eines Schadensersatzanspruchs für den Fall einer Kündigung nach § 649 18 19 - 10 - BGB aF - etwa nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B - angesehen (BT-Drucks. aaO). Eine Kündigung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2, § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) in der Insolvenz des Unternehmers hat der Bundesgerichtshof insbesondere deshalb für zulässig gehalten, weil diese Bestimmung nicht wesentlich vom gesetzlichen Leitbild des § 649 BGB aF abweiche (BGH, Urteil vom 7. April 2016 - VII ZR 56/15, BGHZ 210, 1 Rn. 25 f). cc) Auf der anderen Seite hat der Bundesgerichtshof eine insolvenzabhän- gige Lösungsklausel zugunsten eines Geldleistungsgläubigers bei Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie für unwirksam erklärt (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 Rn. 13). In diesen Fällen hat die Einschränkung einseitiger Lösungsmöglichkeiten des Geldleistungsgläubigers nicht die im Gesetzgebungsverfahren befürchtete sanie- rungsfeindliche Wirkung (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012, aaO Rn. 14). Besteht die insolvenzabhängige Lösungsklausel zugunsten eines Geldleistungs- gläubigers, hat § 119 InsO zudem Vorwirkung ab dem Zeitpunkt, in dem wegen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ernsthaft zu rechnen ist (BGH, Urteil vom 15. November 2012, aaO Rn. 19; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 - IX ZR 314/14, BGHZ 210, 321 Rn. 58). Zudem hat der Bundesgerichtshof ein zugunsten des Vermieters von Räu- men vereinbartes insolvenzabhängiges Kündigungsrecht für den Fall der Insol- venzeröffnung oder der Zahlungseinstellung als unwirksam angesehen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013 - II ZR 394/12, ZIP 2014, 23 Rn. 13 f). Die Verein- barung des Kündigungsrechts für den Fall der Insolvenzeröffnung beschränkt die Anwendung der §§ 108 ff InsO (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013, aaO Rn. 13), das Kündigungsrecht für den Fall der Zahlungseinstellung widerspricht § 112 InsO (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2013, aaO Rn. 14). 20 21 - 11 - dd) Bislang nicht abschließend entschieden hat der Bundesgerichtshof, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund im Hinblick auf ein Insolvenzverfahren möglich ist. Für Bauverträge zerstört der Auf- tragnehmer durch einen Eigeninsolvenzantrag in der Regel das für die Fortfüh- rung des Bauvertragsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis, weshalb der Auftraggeber berechtigt ist, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund au- ßerordentlich zu kündigen (BGH, Urteil vom 7. April 2016 - VII ZR 56/15, BGHZ 210, 1 Rn. 41). Der Unternehmer verletzt bei einem Bauvertrag seine Pflicht, das zwischen den Bauvertragsparteien bestehende Vertrauensverhältnis nicht nach- haltig zu stören und die Erreichung des Vertragszwecks nicht zu gefährden, wenn er einen Eigeninsolvenzantrag stellt (BGH, Urteil vom 7. April 2016, aaO Rn. 53, 58). Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch nicht auf Werklieferungsverträge übertragen, die erst nach dem Insolvenzantrag und in Kenntnis des Insolvenzan- trags geschlossen worden sind (BGH, Urteil vom 14. September 2017 - IX ZR 261/15, BGHZ 216, 10 Rn. 27). Insbesondere rechtfertigen bei einem Werkliefe- rungsvertrag weder das Risiko der verzögerten Entscheidung über die Erfüllung der Verträge (§ 103 InsO) noch dasjenige der Betriebsfortführung im Insolvenz- verfahren für den Vertragspartner des Insolvenzschuldners nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Kündigung aus wichtigem Grund (BGH, Urteil vom 14. September 2017, aaO Rn. 30). Hingegen hat der Bundesgerichtshof aus- drücklich offengelassen, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund im Hinblick auf ein Insolvenzverfahren vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 2017, aaO Rn. 31). c) Das Gesetz enthält keine abschließenden Regelungen zur Wirksamkeit von insolvenzabhängigen Lösungsklauseln. 22 23 - 12 - aa) § 119 InsO bestimmt, dass Vereinbarungen unwirksam sind, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 InsO ausgeschlossen oder be- schränkt wird. Diese Vorschrift erfasst in erster Linie Vereinbarungen, welche die gesetzlichen Regelungen unmittelbar außer Kraft setzen sollen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 152 zu § 137 InsO-E). bb) Eine ausdrückliche Regelung, wonach insolvenzabhängige Lösungs- klauseln unwirksam sind, ist nicht Gesetz geworden. Die Entstehungsgeschichte des § 119 InsO spricht gegen ein umfassendes Verbot von Lösungsklauseln. Zwar schlug die Kommission für Insolvenzrecht im Leitsatz 2.4.1.11 für Reorga- nisationsverfahren vor, dass Vereinbarungen über ein insolvenzabhängiges Lö- sungsrecht unwirksam sein sollten (Erster Bericht der Kommission für Insolvenz- recht, 1985, S. 226 f). Im Anschluss daran sollten nach § 137 Abs. 2 InsO-E Vereinbarungen unwirksam sein, die für den Fall der Eröffnung des Insolvenz- verfahrens die Auflösung eines gegenseitigen Vertrags vorsehen oder der ande- ren Partei das Recht geben, sich einseitig vom Vertrag zu lösen. Zudem sollte ein Lösungsrecht aufgrund einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse einer Vertragspartei nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr aus- geübt werden können. Dies sollte vor allem Vereinbarungen erfassen, die ein Lösungsrecht an die Zahlungsunfähigkeit, die Überschuldung oder einen Insol- venzantrag knüpften (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 152). § 137 Abs. 3 InsO-E ließ hingegen Vereinbarungen, die an den Verzug oder andere Vertragsverletzungen anknüpften, unberührt. Der Regierungsentwurf sah keine Regelung für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor. § 137 Abs. 2 InsO-E sollte die andere Vertragspar- tei keinem unzumutbaren Risiko aussetzen, weil sie von einer entsprechenden Lösungsklausel Gebrauch machen könne, solange das Insolvenzverfahren noch 24 25 26 - 13 - nicht eröffnet worden sei (BT-Drucks. 12/2443, S. 152 zu § 137 InsO-E). Die Bun- desregierung hat in ihrer Erwiderung zur Stellungnahme des Bundesrates noch- mals ausdrücklich ausgeführt, dass § 137 InsO-E für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Regelung enthalte (BT-Drucks. 12/2443, S. 264). § 126 InsO-E (jetzt § 112 InsO) sei daher eine Ergänzung zu § 137 InsO-E (BT- Drucks. 12/2443, S. 264). Daraus folgt, dass § 112 InsO als (singuläre) Erweite- rung der von § 137 InsO-E vorgesehenen Unwirksamkeitsregelungen verstanden worden ist. Dieses Regelungskonzept hat der Gesetzgeber verworfen. Der Rechts- ausschuss des Bundestags hat diese Regelungen gestrichen, weil die hiervon erfassten Vereinbarungen über die Auflösung eines gegenseitigen Vertrages im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse einer Vertragspartei durch die Insolvenzordnung nicht in ihrer Wirksamkeit eingeschränkt werden sollen. Dass derartige Vereinbarungen mittelbar das Wahlrecht des Insolvenzverwalters einschränken, sei kein ausrei- chender Grund für einen schwerwiegenden Eingriff in die Vertragsfreiheit (BT- Drucks. 12/7302, S. 170). cc) Ebenso wenig hat der Gesetzgeber eine allgemeine, ausdrückliche Regelung vorgesehen, dass insolvenzabhängige Lösungsklauseln stets wirksam sind. Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung hat § 14 Abs. 1 VVG aF bestehen lassen (vgl. Art. 88 Nr. 2 EGInsO). Nach § 14 Abs. 1 VVG aF konnte sich der Versicherer für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö- gen des Versicherungsnehmers die Befugnis ausbedingen, das Versicherungs- verhältnis mit einer Frist von einem Monat zu kündigen. Entsprechende Verein- barungen verstießen daher nicht gegen § 119 InsO (BGH, Urteil vom 26. Novem- ber 2003 - IV ZR 6/03, ZIP 2004, 176, 177 f). Die Gesetzgebungsgeschichte zu 27 28 - 14 - § 14 VVG aF spricht gegen eine allgemeine Regel, dass Lösungsklauseln un- wirksam sein sollten. Während der Regierungsentwurf noch vorsah, diese Be- stimmung im Hinblick auf das beabsichtigte Verbot von Vereinbarungen aufzu- heben, die das Wahlrecht des Insolvenzverwalters mittelbar beeinträchtigten (vgl. BT-Drucks. 12/3803, S. 109 zu Art. 92 Nr. 2 EGInsO-E), hat der Rechtsaus- schuss die Aufhebung ausdrücklich abgelehnt, weil die Zulässigkeit von Verein- barungen über die Vertragsauflösung im Insolvenzfall nicht eingeschränkt wer- den sollte (vgl. BT-Drucks. 12/7303, S. 114 f zu Art. 92 Nr. 2 EGInsO-E). Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23. November 2007 (BGBl. I, S. 2631 ff) nur deshalb auf diese Regelung verzichtet, weil für ein besonderes Kündigungsrecht des Versicherers kein hin- reichendes Bedürfnis bestehe, nicht etwa, weil Lösungsklauseln generell unwirk- sam sein sollten (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 64 zu § 16 VVG-E). dd) Das Gesetz enthält eine differenzierte Regelung. Die Bestimmungen ordnen eine Unwirksamkeit von auf den Insolvenzfall bezogenen Abreden nur für bestimmte Konstellationen an. § 112 InsO untersagt es dem Vermieter oder Pächter, ein Miet- oder Pachtverhältnis nach dem Antrag auf Eröffnung des In- solvenzverfahrens wegen eines Zahlungsverzugs aus der Zeit vor dem Eröff- nungsantrag oder wegen einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners zu kündigen. § 225a Abs. 4 InsO bestimmt für ab dem 1. März 2012 beantragte Insolvenzverfahren (Art. 103g EGInsO), dass Maßnahmen nach § 225a Abs. 2 oder 3 InsO weder zum Rücktritt noch zur Kündigung von Verträ- gen berechtigen, an denen der Schuldner beteiligt ist. Gemäß § 225a Abs. 4 Satz 3 InsO sind entgegenstehende vertragliche Vereinbarungen unwirksam. Der am 1. Januar 2021 in Kraft getretene § 44 StaRUG sieht vor, dass die Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache oder die Inanspruchnahme von In- strumenten des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens ohne Weiteres 29 - 15 - weder ein Grund für die Beendigung von Vertragsverhältnissen noch für die Fäl- ligstellung von Leistungen noch für eine Leistungsverweigerung oder Anpassung des Vertrags sind. Gemäß § 44 Abs. 2 StaRUG sind abweichende Vereinbarun- gen unwirksam. Ein zeitlich beschränktes Verbot von Vertragsbeendigungen sah schließlich § 13 KredReorgG im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 28. De- zember 2020 vor; auch hier waren abweichende Vereinbarungen gemäß § 13 Satz 4 KredReorgG unwirksam. Demgegenüber ermöglicht § 104 Abs. 4 Satz 1 InsO von der gesetzlichen Regelung über Fixgeschäfte, Finanzleistungen und vertragliches Liquidations- netting in § 104 InsO abweichende Vereinbarungen. § 104 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 InsO sieht nunmehr ausdrücklich vor, dass Lösungsklauseln für diese Geschäfte wirksam sind. d) Eine insolvenzabhängige Lösungsklausel in einem Werkvertrag, die dem Besteller aus Anlass eines Insolvenzantrags oder der Insolvenzeröffnung eine Kündigung aus wichtigem Grund ermöglicht, ist nach § 119 InsO unwirksam, wenn bei objektiver Betrachtung eine Umgehung der zwingenden Regelung des § 103 InsO vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der insolvenzabhängige Umstand für sich allein die Lösung vom Vertrag ermöglicht und die Lösungsklausel in Voraus- setzungen oder Rechtsfolgen von gesetzlichen Lösungsmöglichkeiten abweicht, ohne dass für diese Abweichungen bei objektiver Betrachtung ex ante zum Zeit- punkt des Vertragsabschlusses auf der Grundlage der wechselseitigen Interes- sen der Parteien berechtigte Gründe bestehen. aa) Das Gesetz enthält keine ausreichende Grundlage dafür, dass insol- venzabhängige Lösungsklauseln stets unwirksam sind. 30 31 32 - 16 - (1) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht an, dass sich aus §§ 103, 119 InsO eine Grundregel entnehmen lasse, dass insolvenzabhängige Lösungsklau- seln stets unwirksam seien, wenn sie nicht ausnahmsweise einer gesetzlich oh- nehin bestimmten Lösungsmöglichkeit entsprechen. Aus § 119 InsO folgt ledig- lich, dass Vereinbarungen unwirksam sind, die sich auf die Regelungen der §§ 103 bis 118 InsO beziehen. Hingegen enthält das Gesetz keine ausdrückliche Regelung zur Frage, in welchem Umfang und unter welchen Voraussetzungen vertragliche Vereinbarungen unwirksam sind, die in ihren Auswirkungen mittelbar Einfluss auf die Regelungen der §§ 103 bis 118 InsO haben. Dies gilt insbesondere für insolvenzabhängige Lösungsklauseln, die an Er- eignisse vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anknüpfen und vor der Eröff- nung des Insolvenzverfahrens ausgeübt werden. § 119 InsO enthält hierzu schon deshalb keine abschließende Aussage, weil letztlich alle vertraglichen Lösungs- klauseln das Wahlrecht des Insolvenzverwalters leerlaufen lassen, gleich aus welchem Grund sie eine Lösung vom Vertrag erlauben. Damit betrifft die Frage, ob vertragliche Lösungsklauseln zulässig sind, im Kern die Frage, welche Gründe für eine insolvenzabhängige Lösungsklausel rechtlich zulässig sind und welche Grenzen sich für die privatrechtsautonome Gestaltung von insolvenzabhängigen Lösungsklauseln gewinnen lassen. (2) Die gesetzlichen Regelungen zu insolvenzabhängigen Lösungsklau- seln sind vereinzelt. Aus ihnen kann nicht der allgemeine Schluss gezogen wer- den, dass insolvenzabhängige Lösungsklauseln stets unwirksam sind. So betrifft etwa § 112 InsO Miet- oder Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war. § 104 InsO stellt eine auf eine Sonderkonstellation bezogene Regelung dar, die nur sehr eingegrenzt weitere Schlüsse erlaubt (Hoff- 33 34 35 - 17 - mann, KTS 2018, 343, 358 Anm. 74). § 44 StaRUG gilt nur für Restrukturierungs- vorhaben nach dem Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrah- men für Unternehmen. bb) Mangels einer klaren gesetzlichen Vorgabe bedarf eine auf § 119 InsO gestützte Unwirksamkeit von insolvenzabhängigen Lösungsklauseln einer be- sonderen Rechtfertigung. Diese muss den Grundsatz der Vertragsfreiheit berück- sichtigen (vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 170; MünchKomm-InsO/Huber, 4. Aufl., § 119 Rn. 34 ff; Zeuner in Rattunde/Smid/Zeuner, InsO, 4. Aufl., § 119 Rn. 10; Wöllner, Die Wirksamkeit vertraglicher Lösungsklauseln im Insolvenzfall, S. 184 ff; Hoffmann, aaO S. 362 f). (1) Zuvörderst obliegt es den Parteien, bei Vertragsabschluss autonom die Voraussetzungen für ihre Bindung an den Vertrag zu definieren (Hoffmann, aaO S. 345). Demgemäß sind die vertraglich vereinbarten Begrenzungen einer Bin- dung als Ausdruck der Privatautonomie grundsätzlich auch in der Insolvenz zu respektieren (Hoffmann, aaO S. 348). Daher hat die Verfahrenseröffnung bei ei- nem gegenseitigen Vertrag wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) nur zur Folge, dass diese ihre noch ausstehen- den Erfüllungsansprüche, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleis- tung für schon erbrachte Leistungen handelt, nicht durchsetzen können (BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 359). Die Insolvenzord- nung trägt dabei grundsätzlich im Ausgangspunkt dem synallagmatisch begrenz- ten Bindungswillen des Vertragspartners umfassend Rechnung (Hoffmann, aaO S. 354); die gesetzlichen Eingriffe in die Privatautonomie erfolgen punktuell (Hoff- mann, aaO S. 362). 36 37 - 18 - (2) Soll die Privatautonomie eingeschränkt werden, bedarf dies grundsätz- lich einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. (a) Zu entscheiden, welche Regelungen rechtspolitisch sinnvoll sind, ist nicht Sache des Gerichts. In welchem Umfang Sanierungschancen dadurch ge- fördert werden sollen, dass ein Vertragspartner trotz einer vorhandenen Lö- sungsklausel in einem Insolvenzfall weiter an einen Vertrag gebunden ist, ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers (vgl. Jaeger/Jacoby, InsO, 2. Aufl., § 119 Rn. 29; Piekenbrock, ZIP 2018, 1, 5). Die Vor- und Nachteile insolvenzabhängi- ger Lösungsklauseln stellen sich aus der Sicht ex ante und ex post unterschied- lich dar (Piekenbrock, aaO S. 4). (b) Allerdings beruht die Vorschrift des § 119 InsO auf der Wertung des Gesetzgebers, dass die privatautonom begründete Bindung an einen gegensei- tigen Vertrag grundsätzlich auch in der wirtschaftlichen Krise fortbesteht. Sie steht daher einem freien, anlasslosen Auflösungsrecht einer der Parteien entge- gen. Ein insolvenzabhängiges Lösungsrecht steht in einem Spannungsfeld zu den haftungsrechtlichen Grenzen der Vertragsfreiheit (vgl. Berger, ZInsO 2016, 2111, 2112; Huber, ZIP 2013, 493, 496). Die vertragliche Bindung gilt grundsätz- lich auch im Insolvenzfall. Dies zeigt besonders deutlich das Wahlrecht des In- solvenzverwalters nach § 103 InsO. Dieser Regelung liegt zugrunde, dass die vertragliche Bindung eines (Insolvenz-)Gläubigers im Insolvenzfall fortbesteht. Lösungsklauseln, welche diese gesetzgeberische Wertung unterlaufen, sind un- wirksam, wenn es dafür keinen rechtfertigenden Grund gibt. Hierfür spricht, dass § 119 InsO auf der gesetzgeberischen Wertung be- ruht, das Verwalterwahlrecht nach § 103 InsO und die differenzierten Regelun- gen der §§ 103 bis 118 InsO vor zum Nachteil der Insolvenzmasse abweichenden 38 39 40 41 - 19 - Regelungen zu schützen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 152). An dieser zwingen- den Regelung hat der Rechtsausschuss des Bundestags nichts geändert. Das Gesetz selbst enthält keine ausdrückliche Regelung, wie weit dieser Schutz rei- chen soll. Er trifft sicher den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 103 bis 118 InsO. Umgekehrt bleiben die kraft Gesetzes bestehenden Lösungsmöglich- keiten von den Regelungen der §§ 103 bis 118 InsO jedenfalls im Grundsatz unberührt. In welchem Umfang Vereinbarungen, welche die gesetzlichen Lö- sungsmöglichkeiten zugunsten einer Vertragspartei modifizieren und so mittelbar den Anwendungsbereich der §§ 103 bis 118 InsO beeinflussen, unwirksam sind, lässt sich deshalb nicht allgemein beantworten. (c) Auf dieser Grundlage begrenzt § 119 InsO nach Auffassung des Se- nats die Gestaltungsfreiheit der Parteien. Die Bestimmung erfasst Lösungsklau- seln, deren Zweck sich bei objektiver Betrachtung der wechselseitigen Interessen der Parteien darauf beschränkt, den Vertragspartner von den mit dem Vertrag eingegangenen Bindungen zu befreien und somit die Ausübung des Wahlrechts nach § 103 InsO zu vereiteln. Dies ist immer dann der Fall, wenn bei objektiver Betrachtung der wech- selseitigen Interessen der Parteien aus der Sicht ex ante bei Vertragsschluss keine berechtigten Gründe für eine sofortige Auflösungsmöglichkeit allein auf- grund des Insolvenzfalls in Betracht kommen. § 119 InsO legitimiert Einschrän- kungen der Privatautonomie, wenn Risiken aus der Vertragsdurchführung einsei- tig allein auf die zukünftigen Insolvenzgläubiger verlagert werden. Freie, anlass- lose Lösungsrechte ohne rechtfertigenden Grund führen dazu, dass die privatau- tonom eingegangene Bindung an einen Vertrag letztlich negiert wird und sich eine Vertragspartei der aufgrund der übereinstimmenden Willenserklärungen entstandenen Pflichten aus einem vertraglichen Schuldverhältnis (vgl. § 241 42 43 - 20 - BGB) entziehen kann. Dies ist der Fall, wenn die Vertragsparteien mit der Ver- einbarung eines insolvenzabhängigen Lösungsrechts nicht über ihre eigenen In- teressen, sondern allein über diejenigen der Insolvenzgläubiger disponieren (vgl. Hoffmann, KTS 2018, 343, 364). Dann wirkt sich eine insolvenzabhängige Lö- sungsklausel allein dahin aus, das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO zu unterlaufen und verstößt deshalb gegen § 119 InsO. Daran fehlt es, wenn bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bei objektiver Betrach- tung ex ante berechtigte Gründe bestehen, die einer einseitigen Verlagerung des Vertragsrisikos allein auf die zukünftigen Insolvenzgläubiger entgegenstehen. Solche Gründe können sich aus den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses ergeben. Sie können sich auch durch die Besonderheiten der Inte- ressenlage im Zeitpunkt des Insolvenzantrags oder der Insolvenzeröffnung erge- ben. (d) Hingegen haben weder der Grundsatz der schuldnerischen Vermö- genshaftung noch die Sanierungschancen für den Schuldner eine hinreichende gesetzliche Ausprägung erhalten, auf deren Grundlage § 119 InsO als allge- meine Regel für eine Unwirksamkeit aller insolvenzabhängigen Lösungsklauseln auch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verstanden werden könnte. (3) Ob die insolvenzabhängige Lösungsklausel eines nach Maßgabe des § 119 InsO insolvenzrechtlich beachtlichen Gebrauchs der Privatautonomie ent- springt, hängt von den betroffenen Interessen ab. (a) Entscheidend ist, ob aus der Sicht ex ante - sei es im Hinblick auf die bei Vertragsabschluss bestehenden Umstände, sei es im Hinblick auf die durch eine Insolvenzsituation ausgelösten Umstände - für eine insolvenzabhängige Lö- sungsklausel ein sachlicher Grund besteht, welcher der Lösungsklausel einen anderen Charakter verleiht als das bloße Bestreben des Vertragspartners, den 44 45 46 - 21 - Vertrag den zwingenden Regelungen der §§ 103 bis 118 InsO zu entziehen. Hier- bei kommt es in erster Linie auf die objektive Sachlage an. Subjektive Vorstellun- gen des Einzelfalls sind hingegen unerheblich. (b) Die Vereinbarung einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel kann dazu dienen, die Frage des Lösungsgrundes rechtssicher auszugestalten und nicht mehr von den schwierigen, streitanfälligen und möglicherweise nur schwer beweisbaren Umständen des Einzelfalls abhängig zu machen. Sieht das Gesetz eine Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund vor, ist es möglich, ein Insol- venzereignis als wichtigen Grund einzuordnen. Der Gesetzgeber hat davon ab- gesehen, in § 648a BGB einen speziellen Kündigungstatbestand für den Fall der Insolvenz des Unternehmers zu schaffen, weil dies der Vielgestaltigkeit der Le- bensverhältnisse nicht Rechnung tragen würde (BT-Drucks. 18/8486, S. 50). Da- bei ist er davon ausgegangen, dass die Insolvenz häufig einen wichtigen Grund zur Beendigung des Werkvertrags darstellen wird (BT-Drucks. 18/8486, S. 50). Der Übergang zwischen insolvenzabhängigen und insolvenzunabhängigen Lö- sungsklauseln ist gleitend. Wie insbesondere die Kündigung aus wichtigem Grund zeigt, kann ein insolvenzunabhängiger Tatbestand - der wichtige Grund - allein oder zusätzlich insolvenzabhängige Sachverhalte erfassen. In solchen Fällen liegt die Bedeutung insolvenzabhängiger Lösungsklau- seln vor allem darin, abschließend zu regeln, worin ein wichtiger Grund liegt, und damit Streit darüber zu vermeiden, ob die mit dem Insolvenzantrag oder der Er- öffnung des Insolvenzverfahrens eintretenden Veränderungen im konkreten Ein- zelfall ihrer Art nach die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes erfüllen. Ent- sprechendes gilt für eine allgemeine Anknüpfung an eine - insolvenzunabhän- gige - Verschlechterung der Vermögensverhältnisse. Eine solche Lösungsklau- sel bringt erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich, ob der Tatbestand tatsächlich erfüllt ist. 47 48 - 22 - (c) Die Insolvenz eines Vertragspartners kann die Interessen des anderen Teils an der Durchführung des Vertrags beeinträchtigen. Dies hängt davon ab, ob die Insolvenz eines Vertragspartners zu einer Risikoerhöhung für den anderen Vertragspartner führt (vgl. von Wilmowsky, JZ 2013, 998, 1000). Solche das ver- traglich vorausgesetzte Austauschverhältnis beeinträchtigende Umstände kön- nen gegeben sein, wenn die Zuverlässigkeit des Schuldners erhebliche Bedeu- tung für die weitere Leistungserbringung hat. Dies kann - wie etwa bei einem Bauvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016 - VII ZR 56/15, BGHZ 210, 1 Rn. 35 ff) - die weitere Leistungserbringung selbst betreffen. Es gilt aber auch dann, wenn der Gläubiger damit rechnen muss, dass die Durchsetzung von Ge- währleistungsansprüchen hinsichtlich der vom Schuldner weiter zu erbringenden Leistungen nicht ausreichend gesichert erscheint, oder wenn der Gläubiger ein Interesse an zusätzlichen Leistungen des Schuldners - etwa Wartungsleistun- gen - hat, die nicht mehr gesichert erscheinen. cc) Sieht ein Vertrag - wie im Streitfall - vor, dass der Auftraggeber berech- tigt ist, einen Vertrag aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen, und bestimmt dieser Vertrag, dass es als wichtiger Grund gilt, wenn über das Vermögen des Auftragnehmers die Eröffnung eines Insolvenzverfahren beantragt ist, ist für die Wirksamkeit der Klausel mithin zu unterscheiden. (1) Unwirksam sind Lösungsklauseln dann, wenn sie die in einzelnen Be- stimmungen enthaltenen, ausdrücklich auch die Zeit vor Insolvenzeröffnung er- fassenden Regelungen umgehen. Deshalb führt etwa die gesetzliche Regelung in § 112 InsO dazu, dass Lösungsklauseln unwirksam sind, die eine Auflösung des Vertrags an geringere Voraussetzungen knüpfen als die vom Gesetzgeber für die Zeit ab Insolvenzantragstellung für unzureichend angesehenen. 49 50 51 - 23 - (2) Lösungsklauseln zugunsten eines Geldleistungsgläubigers sind regel- mäßig unwirksam, soweit sie den gesetzlichen Rahmen überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 169/11, BGHZ 195, 348 Rn. 13). Die Ri- siken für einen Geldleistungsgläubiger bestehen darin, dass er mit seiner Gegen- forderung auf Geldzahlung ausfällt; hiergegen schützt ihn § 320 BGB und - sofern er vorleistungspflichtig sein sollte - § 321 BGB. Hierfür spricht auch, dass die von § 105 Satz 1, § 107 Abs. 2 Satz 1 und § 112 InsO ausgehenden Eingriffe in das vertragliche Gefüge vor allem Geldleistungspflichten des Schuldners betreffen (vgl. Hoffmann, KTS 2018, 343, 356). Demgemäß mutet das Gesetz dem Geld- leistungsgläubiger erheblich stärkere Eingriffe in die vertraglich geschützte Sphäre zu als dem Sach- und Dienstleistungsgläubiger. (3) Auf der anderen Seite sind solche Lösungsklauseln wirksam, bei denen die Vertragsparteien nach der Interessenlage zum Zeitpunkt des Vertragsschlus- ses eine insolvenzrechtlich gerechtfertigte Zielsetzung innerhalb der vertragsau- tonomen Gestaltung der Verhältnisse verfolgen. Dies ist der Fall, wenn der Ver- trag als Teil einer Sanierung des Schuldners zustande kommt und die Klausel dazu dient, die Risiken eines Scheiterns der Sanierung abzumildern (vgl. den der Entscheidung BAGE 117, 1 ff zugrunde liegenden Sachverhalt; Berger, ZInsO 2016, 2111, 2112, 2117 f). Dies entspricht der Intention des Gesetzgebers. Die Ablehnung des § 137 Abs. 2 InsO-E ist gerade darauf gestützt worden, dass die in einer Sanierung enthaltenen Risiken ohne eine Lösungsklausel Sanierungen erschweren könnten. (4) Schließlich sind Lösungsklauseln bei Verträgen wirksam, für die das Gesetz eine Kündigung aus wichtigem Grund zulässt und die vertragliche Aus- gestaltung der wichtigen Gründe durch eine typisierte Interessenbewertung für die darin geregelten Fälle gerechtfertigt ist. Für die typisierte Bewertung ist ent- 52 53 54 - 24 - scheidend, ob die mit der Insolvenz einhergehenden Risiken die weitere Ver- tragserfüllung in einem Ausmaß gefährden, das nach der Art der geschuldeten vertraglichen Leistungen und der wechselseitigen Interessen der Parteien bei ei- ner vom Einzelfall losgelösten Betrachtung einen wichtigen Grund darstellen kann. Dies gilt für alle Verträge, die unabhängig von einer Sanierung oder außer- halb von Sanierungsversuchen abgeschlossen worden sind. dd) Darüber hinaus können vertragliche Lösungsklauseln einer Aus- übungskontrolle unterliegen. Hat der andere Vertragsteil kein schutzwürdiges In- teresse an der Ausübung des vertraglich eingeräumten insolvenzabhängigen Lö- sungsrechts oder überwiegen die schutzwürdigen Belange des Schuldners das Interesse des Ausübungsberechtigten, schließt dies die Ausübung des insolvenz- abhängigen Lösungsrechts mit Blick auf Treu und Glauben aus (vgl. Wagner/ Klein in Festschrift Prütting, 2018, S. 805, 813). Im Regelfall nimmt der Kündi- gungsberechtigte berechtigte Belange wahr; anders ist dies, wenn er die Insol- venz dazu nutzt, um höhere Preise durchzusetzen, oder sich von einem Vertrag lösen möchte, dessen Durchführung durch die Insolvenz nicht weiter erschwert wird (vgl. Wagner/Klein, aaO S. 814 f). Im Hinblick auf § 44 StaRUG wird zu erwägen sein, ob im Falle der Eigen- verwaltung (§§ 270 ff InsO) die Interessen des Gläubigers an einer Lösungsklau- sel zurücktreten. e) Nach diesen Maßstäben hat die Entscheidung des Berufungsgerichts keinen Bestand. Nach den bisherigen Feststellungen lässt sich nicht ausschlie- ßen, dass die Beklagte den Vertrag wirksam gekündigt hat. 55 56 57 - 25 - aa) Der Vertrag sah in § 16 Nr. 1 Buchst. e) vor, dass die Beklagte den Vertrag unter anderem kündigen konnte, wenn über das Vermögen der Schuld- nerin ein Insolvenzantrag gestellt worden war. Die Voraussetzungen sind erfüllt. bb) Dass Berufungsgericht stellt keine Umstände fest, die dazu führen, dass die Klausel unwirksam ist. (1) Auf die Personenbeförderungsverträge sind die Vorschriften des Werk- vertrags anwendbar (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - X ZR 97/14, NJW 2016, 2404 Rn. 14; vom 20. März 2018 - X ZR 25/17, NJW 2018, 2039 Rn. 18). Dem- gemäß stand der Beklagten das Recht zu, den Vertrag gemäß § 648a BGB zu kündigen. § 648a BGB ist anwendbar, weil das Schuldverhältnis nach dem 31. Dezember 2017 entstanden ist (vgl. Art. 229 § 39 EGBGB). Das Berufungsgericht hat - von der Revision nicht angegriffen - festge- stellt, dass die von der Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung vorgebrachten kon- kreten Umstände des Einzelfalls nicht genügen, um eine Kündigung aus wichti- gem Grund nach § 648a BGB zu begründen. Die Ausführungen des Berufungs- gerichts sind rechtsfehlerfrei. (2) Die Vertragsparteien könnten mit der Regelung in § 16 Nr. 1 Buchst. e) der Verträge jedoch wirksam den Insolvenzantrag als wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung vereinbart haben. Mit der Begründung des Berufungsgerichts lässt sich nicht annehmen, dass die Vereinbarung unwirksam ist. (a) Bei der Frage, ob bei objektiver Betrachtung aus der Sicht ex ante bei Vertragsschluss die insolvenzabhängige Lösungsklausel berechtigten Interessen der Beklagten diente, ist zu berücksichtigen, dass in § 16 Nr. 1 Buchst. e) der Verträge eine Ausgestaltung des freien Kündigungsrechts nach § 648 BGB lie- gen könnte. Zwar hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - 58 59 60 61 62 63 - 26 - den Vertrag rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, dass das freie Kündigungsrecht nach § 648 BGB abbedungen worden ist. Dies hindert die Parteien jedoch nicht daran, eine Kündigung des Werkvertrags mit geringeren Anforderungen als einen im Einzelfall festzustellenden wichtigen Grund vorzusehen und so das freie Kün- digungsrecht des § 648 BGB auszugestalten. Dies allein genügt jedoch nur dann, damit die Klausel der insolvenzrechtlichen Kontrolle standhält, wenn die Rechts- folgen der Kündigung nicht wesentlich von § 648 BGB abweichend geregelt sind. (b) Zum anderen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht aufgeklärt, ob die Beklagte bei einer typisierten, objektiven Be- trachtung ex ante zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein berechtigtes Inte- resse daran hatte, mit der Vereinbarung eines Insolvenzereignisses als wichti- gem Grund Vorsorge für eine allgemein bei Personenbeförderungsverträgen zur Schülerbeförderung mit einem Insolvenzfall einhergehende Risikoerhöhung zu treffen. Solche Umstände können sich etwa aus - öffentlich-rechtlichen - Vorga- ben für die Durchführung der Schülerbeförderung ergeben. Hierzu kann eine not- wendige besondere Zuverlässigkeit des Auftragnehmers für die Schülerbeförde- rung gehören. Ebenso kann die Regelung eines Insolvenzfalls als wichtiger Grund zur Kündigung gerechtfertigt sein, wenn bei typisierter Betrachtung ex ante mit einem Eigeninsolvenzantrag wiederholte Störungen der ordnungsge- mäßen Beförderung zu befürchten sind und solche Störungen angesichts der Art und Weise der versprochenen Leistungen in jedem Fall so weit als möglich zu vermeiden sind. Schließlich kann erheblich sein, ob der Insolvenzantrag die aus- reichende Absicherung gegen etwaige Unfallschäden bei der Schülerbeförde- rung gefährdet. 64 - 27 - Hingegen dürften Gewährleistungsrechte unerheblich sein, nachdem der Schuldner die jeweiligen Beförderungsleistungen täglich ausführte. Es handelte sich um keine Leistungen, bei denen etwaige Mängel erst nach längerer Zeit zu befürchten waren. cc) Für § 8 Nr. 1 VOL/B (2003), der nach § 2 der Beförderungsverträge einbezogen ist, gilt nichts anderes. Danach kann der Auftraggeber vom Vertrag zurücktreten oder den Vertrag mit sofortiger Wirkung kündigen, wenn über das Vermögen des Auftragnehmers das Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzliches Verfahren eröffnet oder die Eröffnung beantragt oder dieser Antrag mangels Masse abgelehnt worden ist oder die ordnungsgemäße Abwicklung des Vertrags dadurch in Frage gestellt ist, dass er seine Zahlungen nicht nur vorüber- gehend einstellt. Diese insolvenzabhängige Lösungsklausel wirft die gleichen Fragen auf wie die Regelung in § 16 Nr. 1 Buchst. e) des Vertrags. Sie ist daher an den gleichen Maßstäben zu messen. 65 66 - 28 - III. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht wird den Parteien nach Zurückverweisung Gelegenheit zu geben haben, zu den Um- ständen vorzutragen, die eine Wirksamkeit der insolvenzabhängigen Lösungs- klausel begründen können. Grupp Möhring Schoppmeyer Röhl Harms Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 26.01.2021 - 9 O 96/20 - OLG Celle, Entscheidung vom 25.11.2021 - 11 U 43/21 - 67