II ZR 117/21

ECLI:DE:BGH:2022:181022BIIZR117.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 117/21 vom 18. Oktober 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Oktober 2022 durch den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg, die Richter V. Sander, Dr. von Selle und die Richterin Adams beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Juni 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungs- beschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 116.645,92 € Gründe: I. Die Parteien waren Miteigentümer eines Grundstücks, das zur Aus- einandersetzung der Gemeinschaft versteigert wurde. 1. Der Kläger hat in der Hauptsache beantragt, den Beklagten zu verur- teilen, die Freigabe des auf seinen Anteil entfallenden hinterlegten Erlöses in Höhe von 116.645,92 € zu bewilligen. Der Beklagte hat sich demgegenüber auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, gestützt einerseits auf Nutzungsentschädi- 1 2 - 3 - gungsansprüche, anderseits auf einen Schadensersatzanspruch wegen Ver- schlechterung des Grundstücks durch den Kläger. 2. Das Landgericht hat der Klage, nachdem der Beklagte im Verhand- lungstermin am 5. Februar 2020 säumig geblieben ist, in der Hauptsache an- tragsgemäß nach Lage der Akten stattgegeben. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Nutzungsentschädigung oder auf Schadensersatz habe der Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Das Berufungsgericht hat sich dieser Einschätzung angeschlossen und die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Soweit die neu mandatierten Prozessbevollmächtigen des Beklagten mit Schriftsätzen vom 20. und insbesondere 25. Februar 2020 "den bis dahin feh- lenden Tatsachenvortrag nachgeholt haben", sei dies nach Schluss der mündli- chen Verhandlung im ersten Rechtszug erfolgt. Mangels Wiederöffnungsgrun- des habe das Landgericht diesen Vortrag gemäß § 296a ZPO zu Recht unbe- rücksichtigt gelassen mit der weiteren Folge, dass der Beklagte mit ihm gemäß § 531 Abs. 1 ZPO auch in zweiter Instanz nicht mehr gehört werden könne. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei- sung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat in ent- scheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Ge- hör verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Beklagte mit dem Vortrag aus den Schriftsätzen vom 20. und insbesondere 25. Februar 2020 gemäß § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist. Nach dieser Vorschrift blei- ben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zu- rückgewiesen worden sind, ausgeschlossen. Die Bestimmung ist nur anwend- 3 4 5 - 4 - bar auf Angriffs- und Verteidigungsmittel, die in erster Instanz nach § 296 Abs. 1 oder 2 ZPO oder nach § 340 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 296 Abs. 1 ZPO zu- rückgewiesen oder nicht zugelassen worden sind. Von diesen Vorschriften hat das Landgericht im Streitfall jedoch keinen Gebrauch gemacht. Es hat lediglich gemäß §§ 156, 296a ZPO von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhand- lung abgesehen. Ist erstinstanzliches Vorbringen unberücksichtigt geblieben, ohne nach den vorgenannten Bestimmungen präkludiert worden zu sein, so ist § 531 Abs. 1 ZPO nicht anwendbar (st. Rspr., BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 Rn. 10; Beschluss vom 27. Februar 2018 - VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686 Rn. 17). Wendet das Berufungsgericht gleichwohl § 531 Abs. 1 ZPO an, ist dies offenkundig unrichtig und verletzt des- halb das rechtliche Gehör der Partei (BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 Rn. 9; Beschluss vom 23. September 2020 - IV ZR 74/20, FamRZ 2020, 2021 Rn. 8 mwN). 2. Auf dieser Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs beruht die Entscheidung. Das Berufungsgericht wird nach Zurückverweisung der Sache zu prüfen haben, ob das Vorbringen des Beklagten in den Schriftsät- zen vom 20. und 25. Februar 2020 unter Berücksichtigung des bisherigen Par- teivorbringens als neu zu bewerten ist und ob gegebenenfalls einer der Zulas- sungsgründe des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegt. Um ein neues Angriffs- und Ver- teidigungsmittel handelt es sich dann, wenn ein streitiger Vortrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht vorgebracht und daher im erstinstanzlichen Urteil zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (st. Rspr., BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 - VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686 Rn. 19; Beschluss vom 23. September 2020 - IV ZR 74/20, FamRZ 2020, 2021 Rn. 10). Eine eigene Entscheidung ist dem Senat deshalb verwehrt, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung ausschließlich auf 6 - 5 - § 531 Abs. 1 ZPO und entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung auch nicht stillschweigend auf § 531 Abs. 2 ZPO gestützt hat. Dem Bundesge- richtshof als Rechtsmittelgericht ist es versagt, die Zurückweisung auf eine an- dere als von der Vorinstanz angewandte Vorschrift zu stützen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2020 - IV ZR 74/20, FamRZ 2020, 2021 Rn. 10; Beschluss vom 23. März 2021 - II ZR 80/20, juris Rn. 12). Born B. Grüneberg V. Sander von Selle Adams Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 26.02.2020 - 16 O 250/19 - OLG Hamm, Entscheidung vom 17.06.2021 - I-5 U 31/20 -