VII ZR 602/21

ECLI:DE:BGH:2022:230222BVIIZR602.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 602/21 vom 23. Februar 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Februar 2022 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Halfmeier sowie die Richterinnen Sacher, Dr. Brenneisen und Dr. C. Fischer beschlossen: Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revi- sion wird stattgegeben. Der Beschluss des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 19. Mai 2021 wird gemäß § 544 Abs. 9 ZPO aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Be- schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Beschwerde des Klägers wird zurückgewiesen. Gegenstandswert: bis zu 80.000 € Gründe: I. Der Kläger nimmt die beklagte Kraftfahrzeugherstellerin wegen der Ver- wendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf Schadensersatz in An- spruch. 1 - 3 - Der Kläger erwarb im Juni 2018 bei einem Autohaus ein von der Beklagten hergestelltes Fahrzeug Mercedes Benz E 350 D Avantgarde Night als Gebraucht- wagen. Den Kaufpreis von 69.900 € finanzierte der Kläger teilweise. Das Fahr- zeug ist mit einem Dieselmotor des Typs OM 642 ausgestattet. Für den Fahr- zeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Ob das Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf durch das Kraftfahrt- Bundesamt (KBA) betroffen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Ein von der Beklagten entwickeltes Software-Update ist zwischenzeitlich auf das Fahrzeug des Klägers aufgespielt worden. Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihn im Wege des Scha- densersatzes so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag für das Fahrzeug nicht abgeschlossen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge auf Ersatz des Kaufpreises zuzüglich der Finan- zierungskosten nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahr- zeugs abzüglich einer noch zu beziffernden Nutzungsentschädigung, Feststel- lung des Annahmeverzugs und Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten weiter und rügt unter anderem eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der angefochtene Beschluss beruht 2 3 4 5 6 - 4 - auf einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit hier von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichts- punkt ein Schadensersatzanspruch wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegen die Beklagte zu. Weder sei der Beklagten durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs des Klägers ein Verstoß gegen die guten Sitten anzulasten, noch habe sie dem Kläger vorsätzlich einen Schaden zugefügt. Ob hinsichtlich des vom Kläger behaupteten Thermofensters eine unzu- lässige Abschalteinrichtung vorliege, könne dahinstehen. Das Thermofenster ar- beite vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand, so dass es weiterer Anhaltspunkte für ein Bewusstsein der Rechts- widrigkeit und eine billigende Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes seitens der Beklagten bedürfe, die weder vorgetragen noch ersichtlich seien. Es müsse eine möglicherweise falsche, aber vertretbare Gesetzesauslegung seitens der Be- klagten in Betracht gezogen werden. Allein der Umstand, dass Fahrzeuge mit der gleichen Motorkennung von einer vom KBA angeordneten Rückrufaktion betrof- fen seien, sei hierfür nicht ausreichend. Daran ändere nichts, dass auch das Klä- gerfahrzeug mittlerweile ggf. von einem Rückruf des KBA betroffen sei, da es auf die Vertretbarkeit der Gesetzesauslegung zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs ankomme. Unabhängig davon, ob der Einbau einer Kühlmittel-Solltemperatur-Rege- lung (KSR) in das Klägerfahrzeug noch streitig sei, seien die Überlegungen zum Thermofenster zu übertragen. Selbst wenn es sich um eine unzulässige Ab- schalteinrichtung handele, werde aus dem Klägervortrag nicht hinreichend deut- lich, dass die KSR eine Funktion aufweise, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb 7 8 9 10 - 5 - eine verstärkte Abgasrückführung aktiviere und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziere. Der Kläger trage nicht vor, dass die von ihm dargestellte Funktion nach der Vorkonditionierung des Fahrzeugs - Abstellen für ca. sechs Stunden bei gleichbleibender Temperatur - nicht auch im normalen Fahrbetrieb eingreife. Es werde vor allem nicht deutlich, warum ein solcher Kalt- start im üblichen Fahrbetrieb nicht in gleicher Weise vorkomme wie auf dem Prüf- stand. Aus den vorgenannten Gründen könne jedenfalls ein Schädigungsvorsatz der für die Beklagte handelnden Personen nicht festgestellt werden. Anders als bei der "Umschaltlogik" im EA 189, bei der sich die Gesetzeswidrigkeit aufdränge, könne dies weder für das Thermofenster noch für die KSR ohne Weiteres ver- mutet und aus der bloßen Existenz der Einrichtung auf einen Schädigungsvor- satz geschlossen werden. In seiner Stellungnahme zum Hinweisbeschluss vertiefe der Kläger nur bereits vorgebrachte Argumente. Zur KSR trage er vor, dass die Regelung bei niedrigen Temperaturen und bei nicht sehr hohen Temperaturen zum Einsatz komme; durch die geringe Beschleunigung mit einhergehender geringer Dreh- zahl sowie geringem Luftmassenstrom erkenne das Fahrzeug den Prüfstand. Dass dies nach einem Abstellen beziehungsweise einem Neustart mit anfänglich geringer Beschleunigung nicht auch im Normalbetrieb erfolge, trage er nicht vor. Es werde nach wie vor nicht deutlich, wieso ein Kaltstart im üblichen Fahrbetrieb nicht genauso vorkommen sollte wie auf dem Prüfstand. Die Beklagte habe die Prüfstandsbezogenheit zudem bestritten und lege dazu eine amtliche Auskunft des KBA vom 6. Oktober 2020 vor, derzufolge es sich bei der beanstandeten Funktion nicht um eine Prüfstandserkennung handele. 11 12 - 6 - 2. Zwar hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung und inso- weit von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffen eine Haftung der Be- klagten hinsichtlich des Thermofensters ausgeschlossen. Die Nichtzulassungs- beschwerde rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die Substantiierungs- anforderungen im Hinblick auf die KSR in gehörsverletzender Weise gehandhabt habe. a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das Fahrzeug des Klägers überhaupt von einem verpflichtenden Rückruf des KBA wegen einer unzulässi- gen Abschalteinrichtung betroffen ist, so dass dieser zugunsten des Klägers re- visionsrechtlich zu unterstellen ist. Ebenso offengelassen und damit zu unterstel- len ist, dass die KSR eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. b) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise stellt das Beru- fungsgericht sodann darauf ab, ob die unzulässige Abschalteinrichtung in Form der KSR prüfstandsbezogen ist. Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzli- chen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, BeckRS 2021, 33038; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297). Das Berufungsgericht benennt damit eines der wesentlichen Merkmale, nach denen die den sogenann- ten Abgasskandal auslösende, von der Volkswagen AG im Motortyp EA 189 ver- wendete Manipulationssoftware nicht nur eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, sondern die deutlich höheren Anforderungen an eine sittenwidrige vor- sätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllen kann. Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung ver- stärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden. 13 14 15 - 7 - c) Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet insoweit aber zu Recht, dass das Berufungsgericht dem Sachvortrag des Klägers nicht nachgegangen ist, die Abgasreinigung seines Fahrzeugs werde durch eine Software-Funktion gesteuert, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, und in diesem Fall eine KSR aktiviere, die den Ausstoß von Stickoxiden auf das zuläs- sige Maß reduziere. Die Verwendung einer derartigen Prüfstandserkennungs- software käme als Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Ver- haltens der für die Beklagte handelnden Personen grundsätzlich in Betracht. Da- mit hat das Berufungsgericht die Anforderungen an ein substantiiertes Vorbrin- gen offenkundig überspannt. aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Vo- raussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu verneh- mende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverstän- digen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10, WM 2012, 492, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 20, WM 2021, 1609; Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19 Rn. 19, MDR 2021, 871; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19 Rn. 7, ZIP 2020, 486; Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17 Rn. 11, VersR 2019, 835; jeweils m.w.N.). 16 17 - 8 - Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine un- mittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquel- len oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Unbeacht- lich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhal- tung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhalts- punkte vorliegen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 21 f. m.w.N., WM 2021, 1609). bb) Nach diesen Grundsätzen liegt eine Gehörsverletzung vor. Die An- nahme des Berufungsgerichts, der von der Nichtzulassungsbeschwerde aufge- zeigte Vortrag des Klägers zu einer Prüfstandsbezogenheit der KSR sei nicht hinreichend substantiiert, überspannt die Anforderungen offenkundig und verletzt den Kläger in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. (1) Der Kläger hat vorgetragen, dass das KBA im Herbst 2018 ein formel- les Anhörungsverfahren wegen des Verdachts einer weiteren Abschaltvorrich- tung gegen die Beklagte eingeleitet habe, bei der eine Software-Funktion eine spezielle Temperaturregelung (Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung) aktiviere, welche den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere. Nur dadurch blieben die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand unterhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte. Im realen Fahrbetrieb hingegen werde diese Funktion deaktiviert und der gesetzliche Grenzwert von 180 mg/km deutlich überstiegen. Diese Software-Funktion sei zunächst bei Emis- sionsmessungen an einem GLK 220 CDI mit OM 651-Dieselmotor festgestellt worden. Inzwischen sei bekannt geworden, dass diese Abschaltvorrichtung nicht 18 19 20 - 9 - nur in OM 651-Motoren der Modellreihe GLK, sondern darüber hinaus auch in Fahrzeugen der C-, E- und S-Klasse mit OM 642-Motoren verbaut worden sei. Im Juni 2019 habe das KBA aufgrund der detektierten und unzulässigen Ab- schaltvorrichtung ("Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung") einen amtlichen Rück- ruf für zunächst rund 60.000 Dieselautos des Modells GLK 220 CDI mit Euro-5- Norm und dem von der Beklagten produzierten OM 651-Motor erlassen. Es liege nahe, dass darüber hinaus viele weitere Modelle der Beklagten mit einem OM 651-Dieselmotor mit dieser unzulässigen Abschalteinrichtung versehen seien. Das KBA gehe von mehr als 700.000 betroffenen Fahrzeugen aus. (2) Der Kläger hat sich in der Berufungsinstanz mit der schon der landge- richtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Auffassung, die KSR unterscheide nicht zwischen Prüfstand und realem Fahrbetrieb, auseinandergesetzt. Er hat dazu vorgetragen, dass infolge der Vorkonditionierung vor dem Prüfstandtest - für etwa sechs Stunden würden die Fahrzeuge bei gleichbleibenden Tempera- turen abgestellt, so dass das Kühlmittel binnen dieser Zeit eine Temperatur von 20 °C - 30 °C annehme - die Motorsteuerung die bevorstehende Prüfung er- kenne. Die KSR sorge dafür, dass die Kühlmitteltemperatur im Kühlmittelkreislauf und damit einhergehend das Motoröl nur verzögert erwärmt werde. Daraus re- sultiere eine erheblich niedrigere NOx-Bildung und die Einhaltung der gesetzli- chen NOx-Grenzwerte auf dem Prüfstand. Werde der Motor ohne die Vorkondi- tionierungsphase gestartet, erkenne die Motorsteuerung dies. Dann greife die KSR nicht ein, so dass sich Kühlmittel und Motoröl nebst Motor- und Brennraum des Fahrzeugs schneller erwärmten mit der Folge höherer Stickoxidemissionen. (3) Nachdem das Berufungsgericht den Kläger darauf hingewiesen hatte, er trage weder vor, dass die KSR bei einem Abstellen für ca. sechs Stunden bei gleichbleibender Temperatur im üblichen Fahrbetrieb nicht auch eingreife noch werde deutlich, warum ein Kaltstart dabei nicht genauso vorkommen sollte wie auf dem Prüfstand, hat der Kläger seinen Vortrag vertieft. Er hat unter Hinweis 21 22 - 10 - auf ein Sachverständigengutachten, das in einem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart eingeholt worden war, ausgeführt, die Motorsteuerung erkenne die im Vergleich zum realen Fahrbetrieb erheblich geringeren Beschleunigungswerte und die damit einhergehende verringerte Drehzahl und den verringerten Luftmas- senstrom. Anhand dieser Parameter werde der Prüfstand erkannt und die Kühl- mittelsolltemperatur auf 70 °C statt üblicher 100 °C geregelt. Im realen Fahrbe- trieb hingegen würden die Bedingungen, unter denen die höhere Solltemperatur von 100 °C angesteuert werde, mit dem ersten Anfahren erfüllt. cc) Weitergehender Vortrag war vom Kläger nicht zu verlangen. Zwar hat das vom Kläger zitierte Sachverständigengutachten nicht ausgeschlossen, dass die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auf- treten könne. Der Beachtlichkeit des Sachvortrags des Klägers auf der Darle- gungsebene steht dies indes genauso wenig entgegen wie die vom Berufungs- gericht zitierte Entscheidung des Landgerichts Stuttgart betreffend einen Merce- des Vito mit Motortyp OM 651 und Euro-5-Zulassung, für den andere Abgas- grenzwerte gelten. Dies gilt auch für den Umstand, dass die Beklagte bestritten hat, dass die KSR nur auf dem Prüfstand aktiviert sei und das KBA für einen weder dargelegten noch erkennbaren Motortyp bescheinigt hat, dass es sich bei der KSR nicht um eine Prüfstandserkennung handele. dd) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht aus- geschlossen werden, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers zu einer anderen Beurteilung gekommen wäre. d) Von der aufgezeigten Gehörsverletzung beeinflusst ist zugleich die An- nahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe hinsichtlich der KSR nicht hinrei- chend dazu vorgetragen, dass die für die Beklagte agierenden Personen die un- zulässige Abschalteinrichtung im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und unter bil- 23 24 25 - 11 - ligender Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes entwickelt und implementiert ha- ben. Zwar lehnt das Berufungsgericht zutreffend und auch insoweit von der Nicht- zulassungsbeschwerde nicht angegriffen einen Schädigungsvorsatz der Beklag- ten hinsichtlich des Thermofensters ab. Sollte aber die KSR ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktivieren, wäre dieser Umstand wie be- reits dargelegt grundsätzlich geeignet, auf eine arglistige Täuschung der Geneh- migungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Handeln- den zu schließen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2021 - VII ZR 126/21 Rn. 18, BeckRS 2021, 33038; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 19, WM 2021, 2108, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297). 3. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde Rechtsfehler im Zusammen- hang mit der Ablehnung von Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV rügt, wären diese jedenfalls nicht entschei- dungserheblich. Die Beklagte haftet dem Kläger weder nach den genannten Nor- men noch nach den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil das Inte- resse, nicht zu einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen liegt (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 Rn. 36, WM 2021, 2108; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316). Die Schlussanträge des Generalanwalts R. vom 23. Sep- tember 2021 in Bezug auf Vorlagefragen österreichischer Gerichte betreffend das Thermofenster (abrufbar unter https://curia.europa.eu) geben keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung. Der Generalanwalt befürwortet, das dort zur Überprüfung gestellte Thermofenster als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 einzuordnen und ein so ausgestat- tetes Fahrzeug als nicht dem Kaufvertrag gemäß im Sinne der Richtlinie 26 - 12 - 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Ver- brauchsgüter (ABl. EU 1999, L 171, S. 12) anzusehen. Wie schon bei der "Um- schaltlogik" (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216), besagt dies aber für die hier allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll, nichts. Es sind auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür er- sichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschrif- ten (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirt- schaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbe- scheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Ab- wicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wol- len (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 11, ZIP 2020, 1715). - 13 - III. Der angefochtene Beschluss ist danach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO). Pamp Halfmeier Sacher Brenneisen C. Fischer Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 20.08.2020 - 6 O 21/20 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 19.05.2021 - 5 U 125/20 - 27