XII ZR 17/21

ECLI:DE:BGH:2022:160222UXIIZR17.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 17/21 Verkündet am: 16. Februar 2022 Fahrner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 275 Abs. 1, 313 Abs. 1, 326 Abs. 1, 536 Abs. 1 Satz 1; EGBGB Art. 240 § 2, Art. 240 § 7; ZPO § 592 a) Zur Geltendmachung der Gewerberaummiete durch den Vermieter und des Einwands der Stö- rung der Geschäftsgrundlage durch den Mieter im Urkundenprozess. b) Die durch die COVID-19-Pandemie bedingte Schließung eines Einzelhandelsgeschäfts führt nicht zu einem Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dem Vermieter wird dadurch die vertraglich geschuldete Leistung zur Überlassung und Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand auch nicht ganz oder teilweise un- möglich (im Anschluss an Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). c) Im Fall einer Geschäftsschließung, die auf einer hoheitlichen Maßnahme zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie beruht, kommt grundsätzlich ein Anspruch des Mieters von gewerblich ge- nutzten Räumen auf Anpassung der Miete wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB in Betracht (im Anschluss an Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). d) Bei der Prüfung, ob dem Mieter ein Festhalten an dem unveränderten Vertrag unzumutbar ist, verbietet sich eine pauschale Betrachtungsweise. Maßgeblich sind vielmehr sämtliche Umstände des Einzelfalls. Daher sind auch die finanziellen Vorteile zu berücksichtigen, die der Mieter aus staatlichen Leistungen zum Ausgleich der pandemiebedingten Nachteile erlangt hat (im An- schluss an Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). BGH, Urteil vom 16. Februar 2022 - XII ZR 17/21 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2022 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Botur und Guhling für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Frankfurt am Main vom 19. März 2021 wird auf Kosten der Beklagten und mit folgender Maßgabe zurückgewiesen: Auf die Berufung der Beklagten wird der Tenor des Urkundsvorbe- haltsurteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. Oktober 2020 in Absatz 1 dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 9.847,27 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.847,27 € vom 8. April 2020 bis zum 22. Mai 2020 und aus 4.923,63 € seit dem 23. Mai 2020 sowie aus weiteren 9.847,27 € vom 9. Mai 2020 bis zum 22. Mai 2020 und aus 2.461,82 € seit dem 23. Mai 2020 sowie aus weiteren 2.461,82 € seit dem 8. Juni 2020 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 857 € nebst Jahreszinsen hie- raus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2020 zu zahlen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt im Urkundenprozess von der Beklagten Zahlung rest- licher Gewerberaummiete für die Monate April bis Juni 2020. 1 - 3 - Im Dezember 2011 vermietete die Klägerin der Rechtsvorgängerin der Be- klagten ein Ladenlokal nebst Kellerfläche zum - laut § 1 des Mietvertrags - Be- trieb eines Einzelhandels für den Vertrieb von Damenoberbekleidung bestimmter Marken und damit zusammenhängender Lizenzprodukte sowie weiterer Unter- sortimente. Das am 1. Mai 2013 beginnende Mietverhältnis hatte eine Laufzeit von fünf Jahren mit dreimaliger - einmal ausgeübter - Verlängerungsoption für die Mieterin um jeweils fünf Jahre. Die monatliche Miete einschließlich Umsatz- steuer betrug zuletzt 9.847,27 €. In § 3 des Mietvertrags ist unter anderem Fol- gendes geregelt: „Der Mieter (…) hat (…) die für den Mietgebrauch erforderlichen Geneh- migungen und Konzessionen in eigener Verantwortung und auf eigene Kosten einzuholen. Die allgemeinen feuerpolizeilichen Auflagen für ein La- denlokal zum Betreiben eines Einzelhandelsgeschäfts (…) werden durch den Vermieter gewährleistet; gleiches gilt für Genehmigungen und ähnli- chem, die unabhängig vom individuellen Mietgebrauch sind. Sollten die Behörden den Betrieb eines Einzelhandelsgeschäftes wie in § 1 beschrie- ben in den Räumen untersagen, unabhängig davon, aus welchen Gründen die Untersagung erfolgt, so sind beide Vertragsparteien berechtigt, vom Vertrag fristlos zurückzutreten.“ Außerdem sieht der Mietvertrag in § 8 Satz 1 vor, dass der Mieter gegen- über der Miete nur aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben kann, wenn er dies dem Vermieter vor Fälligkeit der Miete schriftlich angekündigt hat. Aufgrund der sich verbreitenden Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19- Pandemie) erließ die hessische Landesregierung am 17. März 2020 die Vierte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus (GVBl. S. 167), wonach die von der Beklagten betriebene Verkaufsstelle vom 18. März bis zum 19. April 2020 einzustellen war. Die Sechste Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus der hessischen Landesregierung vom 16. April 2020 (GVBl. S. 262) mit der darin angeordneten zahlenmäßigen Begrenzung des Publikumsverkehrs führte für den Zeitraum vom 20. April bis zum 3. Mai 2020 zu 2 3 4 - 4 - einer nur eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit der Mieträume. Mit der Sieben- ten Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona- Virus der hessischen Landesregierung vom 21. April 2020 (GVBl. S. 270) wurde das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung grundsätzlich verpflichtend. Die be- stehenden Beschränkungen wurden durch die Achte Verordnung zur Anpassung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus der hessischen Landesre- gierung vom 27. April 2020 (GVBl. S. 282) bis zum 10. Mai 2020 verlängert. Diese wurde durch die im wesentlichen identische Einschränkungen beinhal- tende Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie der hes- sischen Landesregierung vom 7. Mai 2020 (GVBl. S. 302) abgelöst, deren bis zum 5. Juni 2020 reichende Geltung durch die Zwölfte Verordnung zur Anpas- sung der Verordnungen zur Bekämpfung des Corona-Virus der hessischen Lan- desregierung vom 25. Mai 2020 (GVBl. S. 342) bis zum 5. Juli 2020 verlängert wurde. Mit Schreiben vom 25. März 2020 an die Klägerin erklärte die Beklagte, sie könne wegen der behördlichen Schließungen keine Umsätze mehr erzielen, während Lohn-, Overhead-, Marketing- und Warenkosten unverändert bestün- den. Sie setze daher die Aprilmiete aus und bitte um persönliche Abstimmung. Mit Schreiben vom 16. April 2020 schlug sie eine prozentuale Herabsetzung der Miete vor. Die Klägerin reagierte mit dem Angebot einer Stundung und forderte mit Schreiben vom 30. April 2020 zur Zahlung der ausstehenden Miete auf. Mitte Mai 2020 hat die Klägerin die vorliegende Klage im Urkundenprozess auf Zahlung der Mieten für April und Mai 2020 in Höhe von insgesamt 19.694,54 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten beim Land- gericht eingereicht, vor deren Zustellung die Beklagte - unter Vorbehalt der Rück- forderung - auf die Aprilmiete 4.923,64 € und auf die Maimiete 7.385,45 € gezahlt 5 6 - 5 - hat. Daraufhin hat die Klägerin die Klage einerseits in Höhe von 12.309,09 € zu- rückgenommen und andererseits in Höhe von 2.461,82 € - dem von der Beklag- ten für Juni 2020 einbehaltenen Teilbetrag - erweitert. Das Landgericht hat der Klage mit Urkundsvorbehaltsurteil mit Ausnahme eines geringen Teils der Zins- forderung stattgegeben und der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nach- verfahren vorbehalten. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie weiterhin die vollständige Klageabweisung erstrebt. Entscheidungsgründe: Die Revision ist in der Hauptsache unbegründet und hat lediglich hinsicht- lich der Nebenforderungen in geringem Umfang Erfolg. I. Das Oberlandesgericht hat seine in NZM 2021, 395 veröffentlichte Ent- scheidung wie folgt begründet: Die im Urkundenprozess zulässige Klage sei im erstinstanzlich zuerkann- ten Umfang begründet. Die vertraglich geschuldete Miete sei aus keinem rechtli- chen Grund herabgesetzt. Eine Herabsetzung scheide allerdings nicht schon wegen der speziellen Regelung eines Kündigungsrechts in § 3 des Mietvertrags aus. Denn dabei han- 7 8 9 10 11 - 6 - dele es sich nicht um die ausschließliche Rechtsfolge für den Fall einer behördli- chen Schließung des Ladengeschäfts, so dass dahinstehen könne, ob überhaupt eine vorübergehende, in ihrem Fortbestand von der Entwicklung der COVID-19- Pandemie abhängige behördliche Betriebsuntersagung gemeint sei. Die Be- klagte habe den Einbehalt der Miete auch entsprechend § 8 Satz 1 des Mietver- trags rechtzeitig angekündigt. Zudem entfalte Art. 240 § 2 EGBGB keine Sperr- wirkung, weil der Gesetzgeber mit dieser Regelung allein das Entstehen einer Kündigungsmöglichkeit des Vermieters habe ausschließen, nicht aber anordnen wollen, dass die Miete stets unvermindert weiterzuzahlen sei. Die Miete sei nicht gemindert, weil die Mietsache weiterhin ordnungsge- mäß und ohne Mangel gewesen sei. Denn der Betrieb eines Einzelhandels für den Vertrieb insbesondere von Damenoberbekleidung sei der Beklagten grund- sätzlich unverändert möglich gewesen. Lediglich die Art der Durchführung des Geschäftsbetriebs sei nur noch eingeschränkt gestattet gewesen. Diese Be- schränkung sei nicht objektbezogen. Der Klägerin sei die Überlassung der Miet- sache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand als ihre vertraglich geschuldete Leistung auch nicht ganz oder teilweise unmöglich ge- worden, weil die Bestimmungen zur Unmöglichkeit von den speziellen Regelun- gen des Gewährleistungsrechts verdrängt würden und es zudem an einer Un- möglichkeit der Gebrauchsgewährung fehle. Schließlich könne im Urkundenprozess nicht festgestellt werden, dass die Beklagte wegen einer schwerwiegenden Störung der Geschäftsgrundlage des Mietvertrags eine Herabsetzung der Miete verlangen könne. Diese Einwendung sei als unstatthaft zurückzuweisen, da die Beklagte den ihr obliegenden Beweis für die von ihr hierzu vorgetragenen Tatsachen nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln antreten und vollständig führen könne. Allerdings sei 12 13 - 7 - die Geschäftsgrundlage durch die Folgen der COVID-19-Pandemie schwerwie- gend gestört. Diese sei von den Parteien - wie nahezu einhellig von der übrigen Zivilgesellschaft - nicht konkret und ernsthaft vorhergesehen worden. Der Ge- schäftsbetrieb der Beklagten sei durch die Schließung und die nachfolgenden Einschränkungen, aber auch durch das pandemiebedingt geänderte Kundenver- halten schwerwiegend betroffen. Es könne davon ausgegangen werden, dass die Parteien eine zeitweise Herabsetzung der Miete oder jedenfalls eine zeit- weise Stundung vereinbart hätten, wenn sie die Veränderung vorausgesehen hätten. Ein Recht der Beklagten auf Vertragsanpassung komme zwar grundsätz- lich in Betracht, weil auch ihr das Pandemierisiko nicht zugeordnet sei. Eine Her- absetzung der Miete um 50 % für die Zeit der behördlichen Schließung sei nicht schon allein deshalb vorzunehmen, weil keine der Vertragsparteien die Ursache hierfür gesetzt oder die Pandemie vorausgesehen habe. Denn für die Frage der Zumutbarkeit des Festhaltens einer Vertragspartei am unveränderten Vertrag seien (auch) die konkreten Umstände des Sachverhalts mit den tatsächlichen Auswirkungen einschließlich ihrer Intensität und Dauer heranzuziehen. Während das zeitliche Verhältnis zwischen dem Zeitraum der Beeinträch- tigungen und der Gesamtlaufzeit des Mietvertrags kein taugliches Kriterium dar- stelle, seien die konkreten Vertragsbedingungen und deren Auswirkungen auf die Vertragsparteien in die Abwägung miteinzubeziehen. Ferner könnten die kon- kreten wirtschaftlichen Folgen für den Mieter von Bedeutung sein, wobei der Um- stand, dass die Beklagte selbst die Öffnungszeiten einschränkte, als unterneh- merische Entscheidung nicht zu ihren Lasten zu werten sei. Relevant sei die Frage, ob der Mieter über eine einstandspflichtige Betriebsausfallversicherung verfüge und öffentliche Förderungen erhalte oder einen verhältnismäßig kurzfris- tig zu realisierenden Anspruch hierauf habe. Die Beklagte sei aufgrund ihrer 14 - 8 - Größe für das Corona-Soforthilfe-Programm des Bundes und für das Bundespro- gramm Überbrückungshilfe I nicht in Betracht gekommen; die Klägerin habe keine konkret mögliche öffentliche Fördermaßnahme genannt. Bei der Betrachtung etwaiger öffentlicher Förderungen sei zu berücksich- tigen, dass jede Verlagerung des Pandemierisikos auf den Vermieter im Ergebnis die öffentliche Hand entlaste, was nicht die Aufgabe des Vermieters sei. Es stelle sich auch die Frage, warum der Vermieter an den Folgen der Pandemie für den Mieter teilhaben solle, nicht aber dessen andere Vertragspartner. Eine Pflicht des Mieters zur vorbeugenden Absicherung bestehe allerdings nicht, seine wirt- schaftliche Existenzgefährdung sei für die Annahme der Unzumutbarkeit nicht zwingend erforderlich. Zu berücksichtigen seien zudem die Verhältnisse der Klä- gerin als Vermieterin. Jedenfalls ließen die Einwände der Beklagten eine sche- matische Lösung nicht zu, sondern es sei die Klärung des wechselseitigen Vor- bringens zu den Gesamtumständen, welche die konkrete Situation von Beklagter und Klägerin beträfen, erforderlich. Eine Berücksichtigung müsse daher im Nach- verfahren erfolgen. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen stand. Die angefochtene Entscheidung ist nur hinsichtlich der Nebenforderungen geringfügig zu korrigieren. 1. Zutreffend - und von der Revision nicht in Zweifel gezogen - hat das Oberlandesgericht die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses gemäß § 592 ZPO bejaht. 15 16 17 - 9 - Diese Vorschrift eröffnet den Urkundenprozess grundsätzlich unter- schiedslos für die Geltendmachung aller Ansprüche, welche die Zahlung einer bestimmten Geldsumme zum Gegenstand haben. Nach ständiger Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs ist dies bei Mietforderungen der Fall. Der Statt- haftigkeit des Urkundenprozesses steht es dabei nicht entgegen, wenn der be- klagte Mieter wegen behaupteter Mängel der Mietsache Minderung geltend macht oder die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB erhebt. Denn nach den auch im Urkundenprozess geltenden allgemeinen Beweislast- grundsätzen muss der Vermieter zur Begründung des Anspruchs auf Mietzah- lung neben der Vorlage eines wirksamen Mietvertrags, aus dem sich die Höhe der geschuldeten Miete ergibt, nur mit den im Urkundenprozess zulässigen Be- weismitteln im Sinne des § 592 Satz 1 ZPO nachweisen, dass er seine vertragli- che Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertragsgemäßem Zustand zu überlas- sen, erfüllt hat, sofern dies nicht unstreitig ist. Nach der Überlassung der Mietsa- che trägt dagegen der Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeit- punkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (vgl. Senatsurteil vom 12. Juni 2013 - XII ZR 50/12 - NZM 2013, 614 Rn. 34 mwN; Senatsbeschlüsse vom 10. März 1999 - XII ZR 321/97 - NJW 1999, 1408 und vom 16. Oktober 2013 - XII ZR 64/12 - Grundeigentum 2013, 1582 mwN; vgl. auch BGH Urteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04 - NJW 2005, 2701). Nicht anders verhält es sich aber für Ein- wendungen gegen die Miete, die der Mieter aus Unmöglichkeit oder aus einer Störung der Geschäftsgrundlage herleiten will. Vorliegend hat die Klägerin den Anspruch und dessen Fälligkeit durch Vor- lage des Mietvertrags nachgewiesen, und die mangelfreie Überlassung der Miet- sache an die Beklagte ist nicht im Streit. 18 19 - 10 - 2. Es steht im Einklang mit der nach der angefochtenen Entscheidung er- gangenen Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 18 ff. mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ be- stimmt), dass das Oberlandesgericht Art. 240 § 2 EGBGB nicht als abschlie- ßende, die Anwendbarkeit der mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften und der Regelungen des allgemeinen schuldrechtlichen Leistungsstörungsrechts ausschließende Bestimmung angesehen sowie das Vorliegen eines Mangels im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB und einer vollständigen oder teilweisen Un- möglichkeit nach §§ 326 Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB verneint hat. a) Der Gesetzgeber hat in Art. 240 § 2 EGBGB, mit dem die Kündigungs- möglichkeit des Vermieters wegen eines coronabedingten Zahlungsverzugs des Mieters ausgesetzt wurde, keine die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf die Rechte und Pflichten von Mietvertragsparteien abschließend normierende Regelung getroffen. Denn eine dahingehende gesetzgeberische Absicht lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift, dem Gesetzeszweck und der Gesetzesbegrün- dung nicht entnehmen. Vielmehr enthält die Bestimmung weder Regelungen zur Höhe der Miete noch zu sonstigen Auswirkungen der Maßnahmen zur Pande- miebekämpfung auf die Verpflichtung des Mieters zur Mietzahlung. Ihr Zweck war es, Mieter und Pächter vor dem Verlust ihres Lebensmittelpunktes und ihrer Exis- tenzgrundlage zu schützen, wenn diese unverschuldet durch die Pandemie in Zahlungsverzug geraten sollten. Hätte der Gesetzgeber mit der Einführung von Art. 240 § 2 EGBGB tatsächlich eine abschließende Regelung im Hinblick auf die Auswirkungen der Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung treffen wollen, würde sich die Vorschrift hingegen zum Nachteil des gewerblichen Mieters auswirken, der selbst dann, wenn er die von ihm angemieteten Gewerberäume aufgrund ei- ner hoheitlichen Betriebsschließungsanordnung nicht entsprechend seinem Ge- schäftszweck nutzen kann, stets zur Zahlung der vollständigen Miete verpflichtet 20 21 - 11 - wäre (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 18 ff. mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). b) Die Miete war in dem streitgegenständlichen Zeitraum nicht nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert, weil die durch die Verordnungen der hessischen Landes- regierung bewirkten Einschränkungen der Nutzbarkeit der Mietsache nicht zu ei- nem Mangel des Mietgegenstands im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB geführt haben. Diese Einschränkungen beruhen nämlich nicht auf der konkreten Be- schaffenheit, dem Zustand oder der Lage der Mietsache, sondern knüpfen an den Geschäftsbetrieb der Beklagten als Mieterin mit dem sich daraus ergeben- den Publikumsverkehr an, der die Gefahr einer verstärkten Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus begünstigt und der aus Gründen des Infektionsschutzes un- tersagt bzw. beschränkt werden sollte. Durch die Verordnungen wurde jedoch weder der Beklagten die Nutzung der angemieteten Geschäftsräume im Übrigen noch der Klägerin tatsächlich oder rechtlich die Überlassung der Mieträumlich- keiten verboten. Das Mietobjekt stand daher grundsätzlich weiterhin für den ver- einbarten Mietzweck zur Verfügung (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 26 ff. mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ be- stimmt). Nichts Anderes folgt aus der durch die Verordnungen bewirkten Zugangs- beeinträchtigung, die nicht auf die konkrete bauliche Gegebenheit der Mietsache zurückgeht, sondern auf eine hoheitliche Maßnahme, die flächendeckend für alle im gesamten Bereich des Bundeslands Hessen liegenden Geschäfte, die nicht zu den in den Verordnungen genannten Ausnahmen zählen, Beschränkungen anordnete. Auf die konkreten Umfeldbedingungen kam es dabei nicht an. Schließlich ergibt sich ein Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB auch nicht aus dem im vorliegenden Fall vereinbarten Mietzweck. Denn ohne beson- dere, hier nicht vorgetragene Umstände gehören nur rechtliche Umstände, die 22 23 - 12 - die körperliche Beschaffenheit, den Zustand oder die Lage der Mietsache betref- fen oder Einfluss auf sie haben, zu der vom Vermieter geschuldeten Leistung. Für öffentlich-rechtliche Gebrauchsbeschränkungen, Verbote oder Gebrauchs- hindernisse, die sich aus betriebsbezogenen Umständen ergeben oder in der Person des Mieters ihre Ursache haben, hat der Vermieter hingegen ohne eine anderslautende Vereinbarung nicht einzustehen. Ein redlicher Mieter darf daher das Leistungsversprechen seines Vermieters im Zweifel nicht dahin verstehen, dieser wolle ihm die vereinbarte Nutzung unter allen erdenklichen Umständen gewährleisten. Mithin konnte die Beklagte im vorliegenden Fall nicht davon aus- gehen, dass die Klägerin mit der Vereinbarung des konkreten Mietzwecks eine unbedingte Einstandspflicht auch für den Fall einer hoheitlich angeordneten Öff- nungsuntersagung im Falle einer Pandemie übernehmen wollte (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 29 ff. mwN, zur Veröf- fentlichung in BGHZ bestimmt). c) Aus vorgenannten Gründen war der Klägerin ihre vertraglich geschul- dete Leistung zur Überlassung und Erhaltung der Mietsache in einem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand auch nicht ganz oder teilweise un- möglich im Sinne von §§ 326 Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB. Daher kann dahinstehen, ob diese Regelungen auch dann nach der Überlassung der Mietsache an den Mieter nicht mehr anwendbar sind und von den speziellen Regelungen des miet- rechtlichen Gewährleistungsrechts (§§ 536 ff. BGB) verdrängt werden, wenn die Mietsache - wie hier - keinen Mangel aufweist (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 40 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). 3. Zu Recht nimmt das Oberlandesgericht an, dass aus den pandemiebe- dingten Beeinträchtigungen grundsätzlich gemäß § 313 Abs. 1 BGB ein Recht der Beklagten auf Vertragsanpassung folgen kann. 24 25 - 13 - a) Ohne Erfolg hält die Revisionserwiderung dem die Regelungen des Mietvertrags in §§ 3 und 8 entgegen. Das Oberlandesgericht hat in § 3 des Miet- vertrags keine Regelung gesehen, die den Anspruch des Mieters auf eine Ver- tragsanpassung ausschließt. Diese tatgerichtliche Auslegung berücksichtigt - an- ders als die Revisionserwiderung meint - alle maßgeblichen Umstände und ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die von der Revisionserwiderung weiter ange- führte Bestimmung in § 8 Satz 1 des Mietvertrags ist schon ihrem Wortlaut nach nicht einschlägig, weil es bei einer möglichen Vertragsanpassung nicht um die in der Regelung allein angesprochenen Fälle von Aufrechnung und Zurückbehal- tungsrecht geht. b) Im Fall einer Geschäftsschließung oder -beschränkung, die auf einer hoheitlichen Maßnahme zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie erfolgt, kommt ein Anspruch des Mieters - hier der Beklagten - von gewerblich genutzten Räumen auf Anpassung der Miete wegen Störung der Geschäftsgrundlage ge- mäß § 313 Abs. 1 BGB grundsätzlich in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 12. Ja- nuar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 41 ff. mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Ein solcher Anpassungsanspruch besteht gemäß § 313 Abs. 1 BGB, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Ver- änderung vorausgesehen hätten. Dabei kann eine Anpassung nur insoweit ver- langt werden, als einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzel- falls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. aa) Durch die COVID-19-Pandemie und die damit verbundenen weitrei- chenden Beschränkungen des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens 26 27 28 - 14 - hat sich die sog. große Geschäftsgrundlage für den zwischen den Parteien ab- geschlossenen Mietvertrag schwerwiegend geändert. Die Beklagte hat auch nicht vertraglich das alleinige Verwendungsrisiko für den Fall einer pandemiebe- dingten Schließung oder Einschränkung ihres Einzelhandelsgeschäfts übernom- men. Es kann mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass die Parteien den Mietvertrag mit einem anderen Inhalt abgeschlos- sen hätten, wenn sie bei Vertragsschluss die Möglichkeit einer Pandemie und die damit verbundene Gefahr einer hoheitlich angeordneten Betriebsschließung oder -einschränkung vorausgesehen und bedacht hätten. Denn es ist anzunehmen, dass redliche Mietvertragsparteien für diesen Fall das damit verbundene wirt- schaftliche Risiko nicht einseitig zu Lasten des Mieters geregelt, sondern in dem Vertrag für diesen Fall eine Möglichkeit zur Mietanpassung vorgesehen hätten (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 43 ff. mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). bb) Allerdings muss - wie das Oberlandesgericht richtig erkannt hat - ne- ben den hier gegebenen sog. realen und hypothetischen Elementen auch das sog. normative Element erfüllt sein. Denn die Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB berechtigt für sich genommen noch nicht zu einer Ver- tragsanpassung. Vielmehr verlangt die Vorschrift als weitere Voraussetzung, dass dem betroffenen Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikovertei- lung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Durch diese Formulierung kommt zum Ausdruck, dass nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung oder eine Kündigung (§ 313 Abs. 3 BGB) rechtfertigt. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der verein- barten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergeb- 29 - 15 - nis führt. Deshalb kommt eine Vertragsanpassung zugunsten des Mieters jeden- falls dann nicht in Betracht, wenn ihm ein unverändertes Festhalten an der ver- traglich vereinbarten Miethöhe unter Abwägung aller Umstände einschließlich der vertraglichen Risikoverteilung zumutbar ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 53 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). (1) Nach der Rechtsprechung des Senats geht es über das gewöhnliche, von ihm regelmäßig allein zu tragende Verwendungsrisiko des Mieters hinaus, wenn eine enttäuschte Gewinnerwartung auf einer hoheitlichen Maßnahme zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie wie einer Betriebsschließung oder -ein- schränkung für einen gewissen Zeitraum beruht. Denn die wirtschaftlichen Nach- teile, die ein gewerblicher Mieter aufgrund einer pandemiebedingten Betriebs- schließung erlitten hat, gehen nicht auf unternehmerische Entscheidungen oder die enttäuschte Vorstellung zurück, in den Mieträumen ein Geschäft betreiben zu können, mit dem Gewinne erwirtschaftet werden. Sie sind vielmehr Folge der umfangreichen staatlichen Eingriffe in das wirtschaftliche und gesellschaftliche Leben zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie, für die keine der beiden Miet- vertragsparteien verantwortlich gemacht werden kann. Mit der COVID-19-Pan- demie hat sich damit letztlich ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht, das von der mietvertraglichen Risikoverteilung ohne eine entsprechende vertragliche Re- gelung nicht erfasst wird. Diese Systemkrise mit ihren weitreichenden Folgen hat vielmehr zu einer Störung der großen Geschäftsgrundlage geführt. Das damit verbundene Risiko kann regelmäßig keiner Vertragspartei allein zugewiesen wer- den (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 55 f. mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Allerdings müssen die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen auf pan- demiebedingten hoheitlichen Maßnahmen beruhen, die den jeweiligen Betrieb 30 31 - 16 - konkret erfassen. Dies sind etwa die Anordnungen von Betriebsschließungen oder in Bezug zur Geschäftsfläche gesetzte Begrenzungen der Personenzahl. In Betracht kommt auch die Beschränkung des Zugangs auf Personen mit einem bestimmten Impfstatus („2G“ oder „2G+“) ohne die jedermann eröffnete Möglich- keit, die Zugangsberechtigung auch durch einen Test zu erlangen. Denn damit werden potenzielle Kunden vollständig oder jedenfalls zum Teil vom Besuch des Ladengeschäfts ausgeschlossen, ohne dies kurzfristig selbst beeinflussen zu können. Von der Berücksichtigung im Rahmen des § 313 Abs. 1 BGB ausgenom- men sind hingegen diejenigen Entwicklungen, die eine anderweitige Ursache ha- ben und damit keine unmittelbare Folge der pandemiebedingten Beschränkun- gen darstellen. Anders als das Oberlandesgericht andeutet, können daher etwa Umsatzrückgänge, die ihre Ursache in der aufgrund unternehmerischer Entschei- dung erfolgten Verkürzung der Ladenöffnungszeiten haben, insoweit keine Rolle spielen. Gleiches gilt für eine im Zuge der Pandemie zu beobachtende - mögli- cherweise auch durch eine Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes be- einflusste - allgemeine Kaufzurückhaltung der Kunden, sofern diese nicht durch die die Geschäftsräume betreffenden Maßnahmen der Schließung oder Ein- schränkung verursacht ist (vgl. auch Klose NZM 2021, 832, 837; Saxinger ZMR 2020, 1002, 1007; Streyl NZM 2020, 817, 822 ff.; ders. in Schmidt COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise 3. Aufl. § 3 Rn. 92; zweifelnd Warmuth COVuR 2020, 16, 18; aA wohl Göldner ZfIR 2020, 403, 407 f.). Insoweit geht es nämlich um dem Verwendungsrisiko des Mieters zuzuordnende Umstände der allgemei- nen wirtschaftlichen Entwicklung. (2) Auch wenn die mit einer pandemiebedingten Betriebsschließung oder -einschränkung verbundene Gebrauchsbeeinträchtigung der Mietsache nicht al- lein dem Verwendungsrisiko des Mieters zugeordnet werden kann, bedeutet dies aber nicht, dass der Mieter stets eine Anpassung der Miete für den Zeitraum der 32 - 17 - Maßnahme verlangen kann. Ob ihm ein Festhalten an dem unveränderten Ver- trag unzumutbar ist, bedarf auch in diesem Fall einer umfassenden Abwägung nach § 313 Abs. 1 BGB, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berück- sichtigen sind. Eine pauschale Betrachtungsweise wird den Anforderungen an dieses normative Tatbestandsmerkmal der Vorschrift nicht gerecht. Deshalb kommt eine Vertragsanpassung etwa dahingehend, dass ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände die Miete für den Zeitraum der Geschäftsschließung grundsätzlich um die Hälfte herabgesetzt wird, weil das Risiko einer pandemie- bedingten Gebrauchsbeschränkung der Mietsache keine der beiden Mietver- tragsparteien allein trifft, nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 57 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ be- stimmt). Ebenso wenig ist ein - von der Revision geltend gemachtes - Regel-Aus- nahme-Verhältnis anzunehmen, das von einer Herabsetzung der Miete um die Hälfte ausgeht und derjenigen Vertragspartei, die Abweichungen hiervon be- gehrt, die Vortrags- und Beweislast auferlegt. (3) Bei der im jeweiligen Einzelfall vorzunehmenden (Gesamt-)Abwägung ist zunächst von Bedeutung, welche Nachteile dem Mieter durch die Geschäfts- schließung oder -einschränkung und deren Dauer entstanden sind. Diese werden bei einem gewerblichen Mieter primär in einem konkreten Umsatzrückgang für die fragliche Zeit der Schließung oder Nutzungseinschränkung bestehen, wobei jedoch nur auf das konkrete Mietobjekt und nicht auf einen möglichen Konzer- numsatz abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 58 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Denn Ge- genstand des § 313 Abs. 1 BGB ist die durch die Störung der Geschäftsgrund- lage ausgelöste Störung des mietvertraglichen Äquivalenzverhältnisses (vgl. Römermann NJW 2021, 265, 268; Tölle/Ehrentreich IMR 2021, 178; kritisch Häublein/Müller NZM 2020, 481, 492), für die mit diesem Mietverhältnis nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang stehende Umstände grundsätzlich ohne 33 - 18 - Relevanz bleiben. Zu berücksichtigen kann auch sein, welche Maßnahmen der Mieter ergriffen hat oder ergreifen konnte, um die drohenden Verluste während der Geschäftsschließung zu vermindern (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 58, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Gegebenenfalls kann einer Vertragsanpassung entgegenstehen, dass der Miet- vertrag dem Mieter eine kurzfristige Kündigungsmöglichkeit eröffnet und ihm im Einzelfall zumutbar ist, hiervon Gebrauch zu machen. Das wird allerdings bei er- kennbar nur vorübergehenden, zeitlich sehr begrenzten Einschränkungen mit Blick auf das Interesse des Mieters an einer längerfristigen Weiterführung des Mietverhältnisses in der Regel nicht der Fall sein. Da eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen der Störung der Ge- schäftsgrundlage nicht zu einer Überkompensierung der entstandenen Verluste führen darf, sind bei der Prüfung der Unzumutbarkeit grundsätzlich auch die fi- nanziellen Vorteile zu berücksichtigen, die der Mieter aus staatlichen Leistungen zum Ausgleich der pandemiebedingten Nachteile erlangt hat. Leistungen einer einstandspflichtigen Betriebsunterbrechungsversicherung des Mieters (vgl. hierzu allerdings BGH Urteil vom 26. Januar 2022 - IV ZR 144/21 - juris, zur Ver- öffentlichung in BGHZ bestimmt) können ebenfalls in die Abwägung einzustellen sein. Staatliche Unterstützungsmaßnahmen, die nur auf Basis eines Darlehens gewährt wurden, bleiben hingegen bei der gebotenen Abwägung außer Betracht, weil der Mieter durch sie keine endgültige Kompensation der erlittenen Umsatz- einbußen erlangt (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 59 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Zur Ausfüllung des normativen Tatbestandsmerkmals des § 313 Abs. 1 BGB nicht erforderlich ist eine tatsächliche Gefährdung der wirtschaftlichen Exis- tenz des Mieters als Folge der pandemiebedingten Maßnahmen (vgl. Senatsur- 34 35 - 19 - teil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 59 mwN, zur Veröf- fentlichung in BGHZ bestimmt). Ist eine solche jedoch gegeben und auf die Be- triebsschließung oder -einschränkung zurückzuführen, ist auch dies bei der nach § 313 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen (so wohl auch Römermann NJW 2021, 265, 268; aA Klose NZM 2021, 832, 836). Umgekehrt sind - wie der Senat bereits entschieden hat - die Interessen des Vermieters ebenfalls in den Blick zu nehmen (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 60 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ be- stimmt). Daher kann auch Bedeutung erlangen, inwieweit der Vermieter wirt- schaftlich auf die Miete angewiesen ist (vgl. Friedel AnwZert HaGesR 11/2021 Anm. 2; Güther ZMR 2021, 296, 297; Häublein/Müller NZM 2020, 481, 492). (4) Grundsätzlich obliegt es der Vertragspartei, die sich auf eine Störung der Geschäftsgrundlage beruft, nachzuweisen, dass ihr ein Festhalten am unver- änderten Vertrag unzumutbar ist. Im Falle einer pandemiebedingten Geschäfts- schließung oder -einschränkung muss deshalb der Mieter darlegen und gegebe- nenfalls beweisen, welche Nachteile, die eine vollständige Mietzahlung für diesen Zeitraum unzumutbar machen, ihm durch die Maßnahme entstanden sind, und welche zumutbaren Anstrengungen er unternommen hat, um drohende Verluste auszugleichen. Behauptet der Mieter, keine staatlichen Unterstützungsleistun- gen erhalten zu haben, muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er sich um mögliche Hilfeleistungen vergeblich bemüht hat. Gelingt ihm dies nicht, muss er sich so behandeln lassen, als hätte er die staatlichen Unterstützungs- leistungen erhalten. Wendet hingegen der Vermieter ein, dass die vom Mieter behaupteten Verluste nicht auf der COVID-19-Pandemie beruhen, trifft ihn hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Auf dieser Grundlage hat das Gericht in tatge- richtlicher Verantwortung und unter Berücksichtigung von § 287 ZPO für den kon- kreten Einzelfall die Voraussetzungen des § 313 BGB festzustellen und gegebe- nenfalls eine Vertragsanpassung vorzunehmen (Senatsurteil vom 12. Januar 36 - 20 - 2022 - XII ZR 8/21 - NZM 2022, 99 Rn. 61 f. mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). 4. Nach diesen Maßgaben ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die auf § 313 Abs. 1 BGB gestützte Einwendung der Beklagten gemäß §§ 598, 595 Abs. 2 und 3 ZPO als nicht im Urkundenprozess statthaft behandelt und der Beklagten gemäß § 599 Abs. 1 ZPO die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren (§ 600 ZPO) vorbehalten hat. Dies ergibt sich be- reits daraus, dass die von der Beklagten als Folge der pandemiebedingten Maß- nahmen behaupteten Umsatzausfälle bestritten und nicht (allein) mittels Urkun- den zu beweisen sind. 5. Teilweise Erfolg hat die Revision hingegen, soweit sie sich gegen den Ausspruch zu den Nebenforderungen richtet. Zum einen macht die Revision zu Recht geltend, dass der seit 23. Mai 2020 offene, mit 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsende Be- trag um einen Cent zu hoch ausgeurteilt worden ist. Denn nach den tatgerichtli- chen Feststellungen ist auf die offene Monatsmiete von 9.847,27 € ein Betrag von 4.923,64 € gezahlt worden, so dass (nur) noch 4.923,63 € (statt der ausge- urteilten 4.923,64 €) offenstehen. Zum anderen dringt die Revision auch teilweise mit ihren Angriffen gegen die Verurteilung zum Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen durch. Allerdings verweist die Revisionserwiderung mit Erfolg darauf, dass die Klägerin ersichtlich eine 1,5-fache Geschäftsgebühr aus 9.847,27 €, mithin nach der damals geltenden Gebührentabelle 837 €, nebst Telekommunikationspau- schale (20 €) in Ansatz gebracht hat. Eine Erhöhung der Geschäftsgebühr über 37 38 39 40 41 - 21 - die Regelgebühr von 1,3 hinaus kann zwar nur gefordert werden, wenn die Tä- tigkeit des Rechtsanwalts umfangreich oder schwierig war (BGH Urteil vom 17. November 2015 - VI ZR 492/14 - NJW 2016, 1245 Rn. 18 mwN). Die Bemes- sung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist jedoch in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatgerichts. Sie ist revisionsrecht- lich nur daraufhin überprüfbar, ob das Tatgericht Rechtsgrundsätze der Scha- densbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht ge- lassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (BGH Urteil vom 22. Juni 2021 - VI ZR 353/20 - NJW-RR 2021, 1070 Rn. 5 mwN). Dies wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch nicht anderweitig ersichtlich. Rechtsfehlerhaft hat das Oberlandesgericht jedoch hinsichtlich der dem- nach berechtigt geforderten 857 € eine Umsatzsteuer berücksichtigt. Denn die Klägerin ist vorsteuerabzugsberechtigt und muss sich daher die für sie gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG bestehende Möglichkeit, die anfallende Umsatzsteuer von ihrer eigenen Umsatzsteuerschuld abzusetzen, im Wege der Vorteilsausglei- chung anrechnen lassen (vgl. BGH Urteil vom 14. September 2004 - VI ZR 97/04 - NJW 2004, 3557 f.). Zudem handelt es sich insoweit um eine 42 - 22 - Schadensersatz- und nicht um eine Entgeltforderung der Klägerin, so dass der Prozesszins gemäß §§ 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 291 BGB fünf - und nicht neun - Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt. Dose Klinkhammer Schilling Botur Guhling Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 29.10.2020 - 2-10 O 156/20 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 19.03.2021 - 2 U 143/20 -