4 StR 403/21

ECLI:DE:BGH:2022:160222B4STR403.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 403/21 vom 16. Februar 2022 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 16. Februar 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Dortmund vom 2. Juni 2021 geändert a) im Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte – unter Frei- spruch im Übrigen – des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 83 Fällen schuldig ist, b) im Strafausspruch dahin, dass die in den Fällen II.84.-93. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen entfallen, c) im Einziehungsausspruch dahin, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 10.923 Euro ange- ordnet wird und die darüber hinausgehende Einziehung entfällt. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen we- gen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, „gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäu- bungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre“ und we- gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 93 Fällen zu der Ge- samtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrens- beanstandung und die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revi- sion. Die Verfahrensrüge ist aus den Gründen der Antragsschrift des General- bundesanwalts unbegründet. Auf die Sachrüge hat das Rechtsmittel den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die konkurrenzrechtliche Bewertung in den Fällen II.84.-93. der Urteils- gründe hält der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Landgerichts veräußerte der Angeklagte zwischen dem 1. April und dem 4. Dezember 2020 bei insgesamt 93 Gelegen- heiten jeweils geringe Mengen Marihuana an drei Abnehmer (Fälle II.1.-93. der Urteilsgründe). Das Landgericht hat dies als unerlaubtes Handeltreiben mit Be- täubungsmitteln in 93 Fällen gewertet. Die Verkaufsgeschäfte seien nicht zu ei- ner Bewertungseinheit verbunden, denn es bestünden keine konkreten Anhalts- punkte, dass die Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge vorgenommen worden seien. 1 2 3 - 4 - Diese Erwägung begegnet hinsichtlich der Fälle II.84.-93., die zehn Ver- käufe „an nicht näher bestimmbaren Tagen im Zeitraum vom 1. Oktober 2020 bis zum 4. Dezember 2020 mindestens alle zwei Tage“ zum Gegenstand haben, durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn nach den Feststellungen zu Fall II.95. der Urteilsgründe erwarb der Angeklagte innerhalb dieses Zeitraums, am 16. November 2020, 740 Gramm Marihuana zum Zweck des gewinnbringen- den Weiterverkaufs. Soweit die Verkäufe in den Fällen II.84.-93. der Urteils- gründe nach diesem Zeitpunkt stattfanden, was das Landgericht hinsichtlich kei- nes der zehn Fälle auszuschließen vermochte, liegt es nahe, dass die verkauften Betäubungsmittel aus der am 16. November 2020 erworbenen Menge stammten. Das Landgericht hätte daher zugunsten des Angeklagten eine Bewertungseinheit zwischen dem Fall II.95. der Urteilsgründe und den ihm nachfolgenden Verkaufs- geschäften, mithin – wie ebenfalls zugunsten des Angeklagten anzunehmen war – den Fällen II.84.-93. der Urteilsgründe annehmen müssen (vgl. BGH, Be- schluss vom 5. Juni 2019 – 2 StR 287/18, NStZ 2020, 227 mwN). Der Senat ändert daher, um jede Beschwer des Angeklagten auszuschlie- ßen, den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO wie aus der Beschluss- formel ersichtlich ab. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entge- gen, da sich der Angeklagte auch bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Bewer- tung des Tatgeschehens nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen kön- nen. 2. Die Schuldspruchänderung hat den Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen II.84.-93. in Höhe von jeweils einem Jahr und sechs Monaten Freiheits- strafe zur Folge. Dies führt nicht zu einer Änderung der verhängten Gesamtfrei- heitsstrafe. Der Senat schließt angesichts der Einsatzstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und verbleibenden Einzelstrafen von zweimal sechs Jahren 4 5 6 - 5 - und sechs Monaten, einmal zwei Jahren und neun Monaten sowie 83-mal einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe aus, dass das Landgericht bei zutreffen- der Bewertung des Konkurrenzverhältnisses [die den Unrechts- und Schuldgeh- alt des Tuns des Angeklagten unberührt lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. De- zember 2019 – 4 StR 582/19 mwN)] zu einer milderen Gesamtstrafe gelangt wäre. 3. Schließlich hält auch die Einziehungsentscheidung des Landgerichts der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht vollständig stand. Wie der General- bundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, hat das Landge- richt bei der Berechnung des einzuziehenden Wertes der Taterträge – offenbar versehentlich – Verkaufserlöse zugrunde gelegt, die in den Fällen II.1.-40. der Urteilsgründe um jeweils fünf Euro über den insoweit festgestellten Beträgen lie- gen. Der Gesamtbetrag der Einziehung des Wertes von Taterträgen ist daher entsprechend § 354 Abs. 1 StPO um 200 Euro zu reduzieren. Entgegen der Auf- fassung des Generalbundesanwalts ist der Abzugsbetrag nicht deshalb um 50 Euro zu verringern, weil das Landgericht seiner Einziehungsentscheidung hin- sichtlich weiterer zehn Fälle – offenbar ebenfalls versehentlich – jeweils fünf Euro geringere Veräußerungserlöse zugrunde gelegt hat als festgestellt. Eine derar- tige Verrechnung der zu Unrecht eingezogenen Taterträge mit festgestellten, aber bei der Einziehung unberücksichtigt gebliebenen Taterträgen kommt auf die Revision des Angeklagten nicht in Betracht. Ihr steht das auch die Einziehungs- entscheidung umfassende, tatbezogen zu prüfende Verschlechterungsverbot nach § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Septem- ber 2021 – 2 StR 51/21 mwN). 4. Weitere Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten hat die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils nicht ergeben. 7 8 - 6 - 5. Angesichts des nur geringen Teilerfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechts- mittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Quentin Bender Bartel Maatsch Scheuß Vorinstanz: Landgericht Dortmund, 02.06.2021 ‒ 37 KLs 910 Js 2269/20 4/21 9