ECLI:DE:BGH:2021:290921BVIIZR45.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 45/21 vom 29. September 2021 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. September 2021 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Halfmeier sowie die Richterinnen Graßnack, Borris und Dr. C. Fischer beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsich- tigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 6. Januar 2021 durch Beschluss gemäß § 552a ZPO auf seine Kosten zurückzu- weisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf bis 19.000 € festgesetzt. Gründe: A. Der Kläger nimmt die Beklagte hinsichtlich eines von ihm im April 2014 als Gebrauchtwagen erworbenen und von der Beklagten hergestellten Fahrzeugs Mercedes Benz C 220 T CDI Avantgarde in Anspruch. Das Fahrzeug ist mit ei- nem Dieselmotor des Typs OM 651 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoff- klasse Euro 5 erteilt. 1 - 3 - Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihn im Wege des Scha- densersatzes so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag für das Fahrzeug nicht abgeschlossen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Be- rufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse- nen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. B. Die Revision ist durch Beschluss zurückzuweisen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen ersichtlich nicht vor und die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a ZPO). I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisions- verfahren von Bedeutung, wie folgt begründet: Es könne offenbleiben, ob das Thermofenster eine unzulässige Abschalt- einrichtung darstelle, denn gleichwohl liege keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vor. Bei einer Abschalteinrichtung, die wie hier im Grundsatz im nor- malen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeite wie auf dem Prüfstand und bei der die Gesetzeslage zur Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig sei, könne ohne kon- krete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, die Beklagte habe in dem Bewusst- sein gehandelt, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Entspre- chende Umstände trage der Kläger nicht vor. Zusätzlich fehle es am subjektiven Tatbestand des § 826 BGB. Eine Haftung der Beklagten gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 scheitere daran, dass diese Normen keine Schutzgesetze im Sinn 2 3 4 5 6 - 4 - von § 823 Abs. 2 BGB im Hinblick auf das wirtschaftliche Selbstbestimmungs- recht und die allgemeine Handlungsfreiheit seien. II. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, weil das Ver- fahren zahlreiche grundsätzliche Fragen zur Darlegungs- und Beweislast sowie Rechtsfragen in der Normanwendung aufwerfe, ohne zu konkretisieren, welche dies sein sollen. Solche Fragen stellen sich auch nicht. Ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Be- deutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer ein- heitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung. Die Voraussetzungen einer Haf- tung gemäß § 826 BGB sind höchstrichterlich abstrakt seit langem geklärt und durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 hinsichtlich der Entwicklung und des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Abgasreinigung weiter konkretisiert worden. Ob die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorliegen, hängt von den in tatrichterlicher Würdigung des jeweiligen Sachvortrags zu treffenden Feststellungen des Berufungsgerichts ab und kann nicht Gegenstand einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof sein. 1. Die Revision rügt zu Unrecht, dass das Berufungsgericht den Kläger- vortrag zum Sittenverstoß der Beklagten im Hinblick auf das Thermofenster für unsubstantiiert gehalten hat. 7 8 9 - 5 - a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerf- lichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den ein- gesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 24, VersR 2020, 1120; jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerf- lichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Insbesondere bei mittelbaren Schädi- gungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sitten- widrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 12, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 14, ZIP 2021, 297; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 29, ZIP 2020, 1715; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15, BGHZ 225, 316). Ob das Verhalten des Anspruchsgegners sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist, ist dabei eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle des Revisionsgerichts unterliegt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 12, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 10 11 - 6 - - VI ZR 889/20 Rn. 14, VersR 2021, 661; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 15, ZIP 2021, 297; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 14, BGHZ 225, 316; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 Rn. 25, VersR 2020, 1120). b) Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass im Fahrzeug des Klägers eine - was das Berufungsgericht unterstellt hat - unzulässige Abschalt- einrichtung in Form des Thermofensters verbaut ist, nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Von der Revision insoweit nicht angegriffen nimmt das Berufungsgericht zutref- fend an, dass der darin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht ge- eignet wäre, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 16, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 26, VersR 2021, 661). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskon- trollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrich- tung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661). c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht rechts- fehlerfrei ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen verneint. Die Revision zeigt weder vom Berufungsgericht festgestellten noch von diesem übergangenen Sachvortrag des insoweit darlegungsbelasteten Klägers (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 14, WM 2021, 1609; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 29, VersR 2021, 661; 12 13 - 7 - Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297) auf, dem hierfür sprechende Anhaltspunkte zu entnehmen wären. Die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge (Art. 103 Abs. 1 GG) wegen eines angeblich erforderlichen Hinweises gem. § 139 ZPO hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. aa) Zutreffend stellt das Berufungsgericht zunächst darauf ab, dass bei einer Abschalteinrichtung, die - wie hier - im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zu- lässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden kann, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine un- zulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzes- verstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits deshalb an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 u.a., zVb; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661). bb) Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, die Rechtslage sei zwei- felhaft, ist entgegen der Auffassung der Revision revisionsrechtlich nicht zu be- anstanden. Zu Recht verweist das Berufungsgericht auf den Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersu- chungskommission Volkswagen, nach dem Thermofenster von allen Autoherstel- lern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet würden; insoweit sei ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen müssen (vgl. EuGH, 14 15 16 - 8 - Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Zutreffend nimmt das Berufungsgericht auch die kontrovers geführte Diskussion um die Zulässig- keit in den Blick. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechts- lage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhal- tens der Beklagten nicht. cc) Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungs- weise des Thermofensters gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) folgen entgegen der Auffassung der Revision keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Ab- schalteinrichtung zu verwenden. Die in diesem Zusammenhang erhobene Ver- fahrensrüge (Art. 103 Abs. 1 GG) wegen angeblichen Übergehens des Vortrags zu einer Täuschung des KBA ist unbehelflich. Das Berufungsgericht gibt diesen Vortrag explizit im Rahmen der Darstellung des Berufungsvorbringens wieder. Dieser Vortrag gibt indes keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung der Frage der Sittenwidrigkeit. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steue- rung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 1. März 2021 - 8 U 4122/20, juris Rn. 63; OLG Nürnberg, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693 Rn. 17; Führ, NVwZ 2017, 265, 269; a.A. wohl OLG Schleswig, Urteil vom 28. August 2020 - 1 U 137/19, juris Rn. 62 ff.). Anhaltspunkte für wissentlich un- terbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfah- ren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 24, ZIP 2021, 297), vermag der Senat nicht zu erkennen. 17 - 9 - d) Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Han- delnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vo- rausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich ge- halten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die rele- vanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten auf- drängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvor- wurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25 m.w.N., NJW 2017, 250). Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsicht- lich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechts- lage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Ge- fahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen. 2. Ein Zulassungsgrund ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf Grund einer Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union (BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2015 - 1 BvR 137/13, NVwZ 2016, 378, juris Rn. 11; Beschluss vom 14. Januar 2021 - 1 BvR 2853/19, NJW 2021, 1005, juris Rn. 8). Der Senat hat die Voraussetzungen einer unionsrechtlichen Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV in Bezug auf § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 5 der Ver- ordnung (EG) Nr. 715/2007 geprüft. Diese liegen nicht vor. Der Senat schließt sich den überzeugenden Erwägungen des VI. Zivilsenats an (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715). Weder Vorabentschei- dungsersuchen einzelner Landgerichte noch die von der Revision in Bezug ge- nommene Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 19. Dezember 2019 (sj.h(2019)8760684) geben Anlass, an der Annahme eines acte clair zu zweifeln. 18 19 - 10 - Mit den tragenden Erwägungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung setzen sich die Landgerichte, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Ge- richtshof der Europäischen Union gerichtet haben, nicht auseinander (vgl. nur LG Ravensburg, Beschluss vom 9. März 2021 - 2 O 315/20 u.a., juris). Die Kommission, die sich in ihrer Stellungnahme zu dem mittlerweile aus dem Register des Gerichtshofs der Europäischen Union gestrichenen Vorabent- scheidungsersuchen des Landgerichts Gera äußert, hält fest, dass offensichtlich nur die nationalen Gerichte in der Lage sind, die betreffenden EU-Vorschriften unter das Konzept einer drittschützenden Norm zu subsumieren (sj.h(2019)8760684 Rn. 67). Sie meint zwar im Ergebnis, die zwischenzeitlich zum 31. August 2020 außer Kraft getretene Richtlinie 2007/46 und die Ver- ordnung (EG) 715/2007 bezweckten "den Schutz aller Käufer eines Fahrzeugs einschließlich des Endkunden vor Verstößen des Herstellers gegen seine Ver- pflichtung, neue Fahrzeuge in Übereinstimmung mit ihren genehmigten Typen beziehungsweise den für ihren Typ geltenden Rechtsvorschriften nach Anhang IV zur Richtlinie 2007/46 einschließlich, unter Anderem, der Verordnung 715/2007 sowie insbesondere ihres Artikels 5 in den Verkehr zu bringen" (sj.h(2019)8760684 Rn. 81). Dies besagt aber für die hier allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll, nichts. Es sind auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsge- ber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Hand- lungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der ein- zelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerich- teten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 11, ZIP 2020, 1715). 20 21 - 11 - III. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Das Beru- fungsgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Kläger kein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 10 ff., WM 2021, 1609), ohne dass die Revision dem über die unter II. behandelten Rügen hinaus beachtlich entgegentritt. Pamp Halfmeier Graßnack Borris C. Fischer Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurücknahme der Revision erledigt worden. Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 24.06.2019 - (233) 1 O 761/18 - OLG Jena, Entscheidung vom 06.01.2021 - 2 U 653/19 - Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 24.06.2019 - (233) 1 O 761/18 - OLG Jena, Entscheidung vom 06.01.2021 - 2 U 653/19 - 22

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