1 StR 72/21

ECLI:DE:BGH:2021:180521B1STR72.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 72/21 vom 18. Mai 2021 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 18. Mai 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO, § 354 Abs. 1 StPO entsprechend beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Augsburg vom 6. November 2020 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von zehn Jahren verur- teilt und die Einziehung des sichergestellten Bargelds angeordnet. Die gegen seine Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg 1 - 3 - (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts übernahm der Angeklagte von einer nicht ermittelten Person zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 28. Januar 2020 an einem unbekannten Ort einen Lastkraftwagen, auf dem rund 105 kg Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von fast 13 kg THC gela- den waren. Der Angeklagte sollte dieses Marihuana an verschiedene Abnehmer vorwiegend im süddeutschen Raum ausliefern; dies hätte mehr als einen Tag in Anspruch genommen. Dem Angeklagten wurde eine Entlohnung von 70 € pro transportiertem Kilogramm versprochen. Am 28. Januar 2020 übergab der Ange- klagte an den gesondert verfolgten G. fast 15 kg Marihuana gegen ei- nen Kaufpreis von 72.000 €. Das restliche Marihuana, das teilweise in Taschen verpackt war, die mit Bestimmungsorten wie etwa F. beschriftet waren, konnte der Angeklagte infolge eines polizeilichen Zugriffs nicht mehr ausliefern. 2. a) Der Schuldspruch wegen (mit-)täterschaftlich begangenen Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 Vari- ante 1 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB) hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. aa) Beim Betäubungsmittelhandel gelten für die Abgrenzung von (Mit-)Tä- terschaft und Beihilfe die allgemeinen Grundsätze über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Ob ein Beteiligter eine Tat als Täter oder Gehilfe begeht, ist danach in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tat- beteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zu ihr sein. Beschränkt sich – wie regelmäßig bei einem Kurier – die Beteiligung am Handeltreiben mit 2 3 4 - 4 - Betäubungsmitteln auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts, kommt es maßgeb- lich darauf an, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rah- men des Gesamtgeschäfts zukommt. Erschöpft sich die Tätigkeit im bloßen Transport von Betäubungsmitteln, ist regelmäßig von einer untergeordneten Be- deutung auszugehen. Eine andere Bewertung kommt nur in Betracht, wenn der Kurier erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfal- tet, am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder zu erzielenden Gewinn erhalten soll (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 13. April 2021 – 4 StR 506/20 Rn. 5; vom 15. Oktober 2020 – 1 StR 331/20 Rn. 3; vom 13. Mai 2020 – 1 StR 43/20 Rn. 9; vom 29. Januar 2019 – 4 StR 589/18 Rn. 4 und vom 7. September 2017 – 1 StR 409/17 Rn. 3). Ausreichend wäre also etwa, wenn der Beteiligte zumin- dest mit den Abnehmern verhandelte und selbständig den Umfang der Verkaufs- menge bestimmte; eine bloße weisungsgebundene Transporttätigkeit genügt nicht (BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2019 – 1 StR 570/19 Rn. 7; vom 13. Februar 2019 – 4 StR 22/19 Rn. 5 und vom 29. Januar 2019 – 4 StR 589/18 Rn. 4; je mwN). bb) An diesen Grundsätzen gemessen tragen die Feststellungen keine tä- terschaftliche Beteiligung. Der Angeklagte hatte am Einkauf des Marihuanas nicht mitgewirkt. Zudem ist nicht festgestellt, dass der Angeklagte beim Aushan- deln des Umfangs des zu veräußernden Rauschgifts und des jeweiligen Kauf- preises beteiligt war. Die Auswertung der Überwachung des Verkaufsgeschäfts mit G. (UA S. 20) spricht im Gegenteil aufgrund des zügigen Ablaufs der Übergabe des Marihuanas und der Entgegennahme des Bargeldes dafür, dass der Hintermann den Absatz bereits organisiert hatte. Zwar musste der An- geklagte im gewissen Umfang selbständig vorgehen, weil er allein – ohne Anwe- senheit des Organisators – über einen längeren Zeitraum an verschiedenen Or- ten erhebliche Mengen auszuliefern und gegebenenfalls die Routen festzulegen 5 - 5 - hatte. Jedoch muss sich die Täterschaft auf den Handel und nicht bloß auf den Besitz erstrecken. Solche hierfür sprechenden Umstände sind auch nicht dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen. Insbesondere belegen die ausgewerteten Beweismittel (Wiedergabe der vom Angeklagten über sein Mobiltelefon versandten Nachrichten, Familienbriefe; UA S. 24-26) nicht mehr als einen weisungsgebundenen Transport und Auslieferung. Auch die Entlohnungs- abrede vermag eine täterschaftschaftliche Beteiligung nicht zu tragen. Jeder Ku- rier wirkt regelmäßig am Handel mit, weil er Geld benötigt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 StR 43/20 Rn. 10). Der Angeklagte sollte mit pauschal 70 € pro übernommenen Kilogramm entlohnt werden; dies ist keine Gewinn- oder Um- satzbeteiligung nach erfolgreichem Absatz. Ohnehin ist das Entgelt von insge- samt 7.350 € im Vergleich zum Gesamtwert des Marihuanas in Höhe von über 700.000 € gering. Anders als der Generalbundesanwalt meint, kann nach alle- dem das fehlende Mitwirken am Aushandeln von Kaufpreis und Abnahmemenge hier nicht durch die gewisse Selbständigkeit beim Transport ausgeglichen wer- den. b) Da nach erschöpfender Würdigung der Beweismittel weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch auf Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 Vari- ante 4 BtMG) in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 Variante 1 BtMG, § 27 StGB) ab. Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der gestän- dige Angeklagte nicht anders hätte verteidigen können. c) Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Strafe. Zwar bleibt der Strafrahmen unberührt; der Senat kann gleichwohl nicht aus- schließen, dass das Tatgericht zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre, weil die Bewertung der Tat als Beihilfe zum Handeltreiben im Vergleich zur täter- schaftlichen Begehung in der Regel einen geringeren Schuldvorwurf beinhaltet, 6 7 - 6 - der nicht durch den tateinheitlich hinzutretenden Besitz aufgewogen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Oktober 2020 – 1 StR 331/20 Rn. 6 und vom 7. Sep- tember 2017 – 1 StR 409/17 Rn. 5 mwN). d) Die Feststellungen werden von der Schuldspruchänderung nicht betrof- fen und bleiben aufrechterhalten (§ 353 Abs. 2 StPO). Das nunmehr zur Strafzu- messung berufene Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. Raum Bellay Bär Leplow RinBGH Dr. Pernice ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehin- dert. Raum Vorinstanz: Landgericht Augsburg, 06.11.2020 - 14 KLs 303 Js 104116/20 8