1 StR 20/21

ECLI:DE:BGH:2021:250221B1STR20.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 20/21 vom 25. Februar 2021 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Februar 2021 nach Anhö- rung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Memmingen vom 28. Juli 2020 im Strafausspruch auf- gehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Ange- klagte mit seiner mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründe- ten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist es aus den Grün- den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 2 - 3 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts unterhielten der Angeklagte und M. eine vertrauensvolle Freundschaft. M. handelte je- denfalls seit März 2018 gewinnbringend mit erheblichen Mengen an Betäu- bungsmitteln und erhielt zwischen Anfang Dezember 2018 und Anfang Fe- bruar 2019 mindestens drei Lieferungen mit insgesamt 2.000 Gramm Kokain, 4.771,02 Gramm Amphetamin, 292,51 Gramm MDMA, 8.000 Gramm Marihuana und 3.824,42 Gramm Haschisch. Das Rauschgift lagerte er bei verschiedenen Bunkerhaltern ein. Der Angeklagte händigte M. im Oktober/November 2018 den ein- zigen Schlüssel für einen Kellerraum in seinem elterlichen Anwesen zur Aufbe- wahrung von Rauschgift aus, wobei er dabei damit rechnete und es billigend in Kauf nahm, dass M. dort erhebliche Rauschgiftmengen einlagern und er dessen Drogenhandel durch das Zur-Verfügung-Stellen des Kellerraums unter- stützen würde. M. verbrachte mit diesem Schlüssel in den Kellerraum Rauschgift, streckte das Kokain dort und lagerte das Rauschgift nur dann, wenn die Eltern des Angeklagten ihren berufsbedingten Aufenthalt in Italien unterbra- chen, kurzzeitig andernorts. Der Angeklagte stellte ihm dann zur Reinigung des Raums von Rauschgift- und Streckmittelrückständen jeweils Staubsauger und Lappen zur Verfügung und half ihm auch bei der Reinigung. Am 13. Januar 2019 verbrachte M. mindestens 500 Gramm Ko- kain mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 70 % Kokainhydrochlorid und mindes- tens ein Kilogramm Marihuana mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 10 % THC aus der zweiten Lieferung in diesen Kellerraum. Am 26. Januar 2019 veräußerte er das Marihuana und 200 Gramm gestreckten Kokains an G. . 3 4 5 - 4 - II. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Der Strafausspruch hält demgegenüber rechtlicher Über- prüfung nicht stand. 1. Die Strafkammer hat die Strafe dem nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des unerlaubten Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 BtMG) entnommen. Einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG hat es nach einer Gesamtwürdi- gung allgemeiner Strafzumessungserwägungen auch bei zusätzlicher Berück- sichtigung des vertypten Strafmilderungsgrundes der Beihilfe angesichts der er- heblichen Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge abgelehnt. Als bestimmende Strafmilderungsgründe hat die Strafkammer gewertet, dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist, geringe Teile der beim Angeklagten eingelager- ten Betäubungsmittel später sichergestellt werden konnten, ein Teil der eingela- gerten Betäubungsmittel eine „weiche Droge“ waren und sich der Angeklagte nur auf Drängen des M. bereit erklärt hatte, ihm den Schlüssel für den Kel- lerraum auszuhändigen. 2. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die Strafzumessungserwägungen lassen nicht erkennen, ob sich die Strafkammer bewusst war, dass auch bei der Prüfung eines minder schweren Falles für die Einordnung der Schuld eines Gehilfen das Gewicht seiner Beihilfehandlung maßgeblich ist, wenn auch die Schwere der Haupttat mitzuberücksichtigen ist (vgl. u.a. BGH, Beschlüsse vom 21. Ja- nuar 2014 – 1 StR 664/13 Rn. 6; vom 9. Juli 2015 – 1 StR 7/15 Rn. 40; vom 11. Februar 2003 – 5 StR 402/02 Rn. 7; vom 19. März 2003 – 2 StR 530/02 Rn. 3; vom 1. März 2011 – 3 StR 28/11 Rn. 8; vom 14. März 2002 – 3 StR 26/02 Rn. 4 und vom 20. November 2001 – 4 StR 414/01 Rn. 3; jeweils mwN). Zudem 6 7 8 - 5 - hat die Strafkammer nicht bedacht, dass der Angeklagte den Kellerraum als un- entgeltlichen Freundschaftsdienst zur Verfügung gestellt hatte. Zwar hat die Strafkammer den nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemil- derten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG (drei Monate bis elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe) zugrunde gelegt; doch wäre der des § 29a Abs. 2 BtMG (drei Monate bis fünf Jahre Freiheitsstrafe) für den Angeklagten günstiger. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass der Tatrichter unter Zugrundelegung eines anderen Strafrahmens zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre. Der Wertungsfehler nötigt nicht zur Aufhebung der Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO). Raum Jäger Fischer Bär Leplow Vorinstanz: Landgericht Memmingen, 28.07.2020 - 1 KLs 221 Js 15654/18 9