3 StR 26/02

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 26/02 vom 14. März 2002 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur versuchten unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun- desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 14. März 2002 ge- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Kleve vom 1. Oktober 2001 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur versuchten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bei- hilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu ei- ner Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, der die Verletzung materiellen Rechts rügt, ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wen- det. Dagegen hat das Rechtsmittel zum Strafausspruch Erfolg. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 22. Februar 2002 ausge- führt: - 3 - "Die Strafkammer hat die Strafe dem nach § 27 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen. Erst da- nach hat sie geprüft, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG vorliegt, und dies allein wegen der sehr hohen Menge der Betäubungs- mittel verneint (UA S. 17). Dies ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Die Ausführungen lassen besorgen, dass das Gericht bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, die Tatsache, dass es sich bei der Tat des Angeklagten um eine bloße Beihilfe handelt, nicht mitberücksichtigt hat. Ge- setzlich vertypte Strafmilderungsgründe - wie hier § 27 und §§ 22, 23 StGB - sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in die Prüfung einzubeziehen (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall/Gesamtwürdigung, unvollständige 4; Strafrahmenwahl 3 jew. m.w.N.). Das Urteil muss für das Re- visionsgericht erkennen lassen, dass der Tatrichter sich bewusst war, dass schon ein solcher gesetzlicher Milderungsgrund allein - oder zusammen mit weiteren für den Angeklagten sprechenden Umständen - Anlass sein kann, einen minder schweren Fall zu bejahen. Dies gilt umso mehr, wenn sich der bei Annahme eines minder schweren Falles ergebende Strafrahmen (hier: Höchst- strafe von fünf Jahren) für den Angeklagten erheblich günstiger darstellt als der nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderte (hier: Höchststrafe von elf Jahren und drei Monaten). Hier hat die Kammer zwar miterwogen, dass die Einfuhrhandlung im Versuchsstadium stecken geblieben ist. Das Vorliegen des vertypten Milde- rungsgrundes des § 27 StGB hat sie aber nicht erkennbar in die Gesamtwürdi- gung einbezogen. Soweit das Gericht nur auf die große Rauschgiftmenge abgestellt hat, hat es zudem nicht beachtet, dass die Strafe jedes von mehreren Tatbeteiligten nach dem Maß seiner individuellen Schuld zuzumessen ist. Maßgeblich für die - 4 - Bemessung der Strafe des Gehilfen ist daher das im Gewicht seines Tatbeitra- ges zum Ausdruck kommende Maß seiner Schuld, wenn auch unter Berück- sichtigung des ihm zurechenbaren Umfangs und der Folgen der Haupttat (BGH wistra 2000, 463). Der Tatbeitrag des Angeklagten war hier aber nur von un- tergeordneter Bedeutung. Seine Aufgabe bestand lediglich darin, den Haupt- täter zu begleiten und ihm schützend zur Seite zu stehen. Die sehr knappen Erwägungen der Strafkammer zu der Frage, ob ein minder schwerer Fall vor- liegt, lassen nicht erkennen, dass dieser Umstand in die Abwägung einbezo- gen worden ist. Da das Gericht schulderschwerend lediglich die hohe Menge der Betäu- bungsmittel berücksichtigt hat, kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen wer- den, dass er bei Einbeziehung der Umstände, dass der Angeklagte sich ledig- lich der Beihilfe schuldig gemacht und einen nur geringen Tatbeitrag geleistet hat, einen minder schweren Fall bejaht hätte." Dem kann der Senat sich nicht verschließen. Rissing-van Saan Winkler Pfister von Lienen Becker