3 StR 195/20

ECLI:DE:BGH:2020:290920B3STR195.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 195/20 vom 29. September 2020 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 29. Sep- tember 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Trier vom 11. Februar 2020 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Von der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hat es abgesehen. Das auf die allgemeine Sachrüge ge- stützte Rechtsmittel des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersicht- lichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die materiellrechtliche Überprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch kei- nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Rechtsfolgenaus- spruch hat indes insgesamt keinen Bestand. 1 2 - 3 - 1. Das Landgericht hat die verhängte Strafe dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen. Einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG hat es nach einer Gesamtwürdigung, bei der es auch den vertypten Milderungs- grund des § 27 StGB berücksichtigt hat, abgelehnt. Es hat aber nicht bedacht, dass der Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG im Hinblick darauf, dass der Ange- klagte nur der Beihilfe zu dem Betäubungsmittelhandel schuldig ist, zwingend nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB zu mildern gewesen wäre. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht den Angeklagten zu einer niedrigeren Strafe verurteilt hätte, wenn es seiner Strafbemessung den so gemilderten Straf- rahmen zugrunde gelegt hätte. 2. Auch die Nichtanordnung der Maßnahme des § 64 StGB hält revisions- gerichtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat zwar einen Hang des Angeklagten, Rauschmittel im Übermaß zu konsumieren, sowie seine Gefähr- lichkeit bejaht. Es fehle jedoch an dessen Therapiemotivation, weil er sich eine so lang andauernde Behandlung nicht vorstellen könne, aber bereit sei, eine The- rapie "gem. § 35 BtMG" zu absolvieren. Dies trägt das Absehen von der Unterbringungsanordnung nicht. Die Un- terbringung nach § 64 StGB geht der Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG vor (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 11. Juli 2013 - 3 StR 193/13, juris Rn. 5 mwN; vom 5. April 2016 - 3 StR 554/15, NStZ-RR 2016, 209 f.); ein "Wahlrecht" des Angeklagten besteht insoweit nicht. Hinzu kommt, dass das Tatgericht zu prüfen hat, ob die konkrete Aussicht besteht, dass die Bereitschaft für eine Erfolg versprechende Behandlung während der Therapie geweckt werden kann (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 25. April 2013 - 5 StR 104/13, NStZ-RR 2013, 239, 240 mwN). Hierzu äußern sich die Urteils- gründe nicht. Diese stellen lediglich ohne nähere Erläuterung auf die Präferenz des Angeklagten für eine Therapie nach Zurückstellung der Strafe ab. 3 4 5 - 4 - Über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungs- anstalt muss deshalb unter erneuter Hinzuziehung eines - gegebenenfalls auch anderen - Sachverständigen (§ 246a Abs. 1 StPO) neu verhandelt und entschie- den werden. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nach- holung der Unterbringungsanordnung nicht (BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenom- men (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362). 3. Der Senat hebt die den Rechtsfolgenausspruch betreffenden Feststel- lungen insgesamt auf (§ 345 Abs. 2 StGB), um dem neuen Tatgericht eine in sich stimmige Rechtsfolgenentscheidung zu ermöglichen. Schäfer Spaniol Paul Anstötz Erbguth Vorinstanz: Trier, LG, 11.02.2020 - 8033 Js 6125/19 1 KLs 6 7