II ZB 6/20

ECLI:DE:BGH:2020:150920BIIZB6.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 6/20 vom 15. September 2020 in dem Spruchverfahren betreffend die Angemessenheit der Abfindung der ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre der W. AG Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG §§ 327a, 327b Die angemessene Barabfindung im Falle des Ausschlusses von Minderheitsaktionä- ren nach §§ 327a, 327b AktG kann nach dem Barwert der aufgrund eines Beherr- schungs- und Gewinnabführungsvertrags dem Minderheitsaktionär zustehenden Aus- gleichszahlungen bestimmt werden, wenn dieser höher ist als der auf den Anteil des Minderheitsaktionärs entfallende Anteil des Unternehmenswerts, der Unternehmens- vertrag zum nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG maßgeblichen Zeitpunkt bestand und von seinem Fortbestand auszugehen war. BGH, Beschluss vom 15. September 2020 - II ZB 6/20 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher, die Richter Wöstmann, Born Dr. Bernau und V. Sander beschlossen: Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 3, 24, 25, 42, 43, 47, 48, 55, 71-74, 78-80 wird der Beschluss der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. Juli 2014 dahingehend abgeän- dert, dass die Abfindung auf 93,30 € je Stammaktie und auf 93,84 € je Vorzugsaktie festgesetzt wird. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurück- gewiesen. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller in zweiter In- stanz hat die Antragsgegnerin zu tragen. Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 7,5 Millionen € Gründe: I. Die Antragsteller waren Aktionäre der W. AG. Das Grundkapital der W. AG in Höhe von 67.517.346 € war eingeteilt in 44.135.676 auf den Inhaber 1 - 3 - lautende Stammaktien und 23.381.670 auf den Inhaber lautende stimmrechts- lose Vorzugsaktien. Am 17. März 2003 schlossen die auf die Gründerfamilie zu- rückgehenden Aktionäre und die P. GmbH einen Vertrag über den Erwerb von 34.235.192 Stammaktien (ca. 77,57 % der Stammaktien) der W. AG, der nach Erteilung der kartell- rechtlichen Freigabe am 2. September 2003 vollzogen wurde. Am 28. April 2003 veröffentlichte die P. GmbH ein freiwilli- ges Übernahmeangebot an die Aktionäre der W. AG in Höhe von 92,25 € je Stammaktie und 65 € je Vorzugsaktie. Im Rahmen des am 10. September 2003 vollzogenen Übernahmeangebots erwarb die P. GmbH weitere 9.053.768 Stammak- tien und 10.167.531 Vorzugsaktien. Am 26. April 2004 schlossen die W. AG und die Antragsgegnerin einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, in dem eine jährliche Nettoaus- gleichszahlung in Höhe von 3,81 € je Stammaktie und 3,83 € je Vorzugsaktie so- wie eine einheitliche Barabfindung in Höhe von 72,86 € vereinbart wurde. Die Hauptversammlung der W. AG stimmte dem Vertrag am 8. Juni 2004 zu. Der Beschluss wurde am 9. Juni 2004 ins Handelsregister eingetragen. Das Oberlan- desgericht Frankfurt am Main erhöhte mit rechtskräftigem Beschluss vom 28. März 2014 die jährliche Ausgleichszahlung auf 4,22 € je Stammaktie bzw. 4,24 € je Vorzugsaktie und die Barabfindung auf 88,08 € je Stammaktie bzw. 74,83 € je Vorzugsaktie. Am 8. September 2005 machte die Antragsgegnerin ihre Absicht öffent- lich, die Minderheitsaktionäre der W. AG auszuschließen. Der gewichtete, un- bereinigte Börsenkurs der W. AG betrug drei Monate vor diesem Zeitpunkt 2 3 - 4 - 81,63 € für Stammaktien und 80,41 € für Vorzugsaktien. Die von der Antragsgeg- nerin zur Vorbereitung des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre gemäß § 327a AktG beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte einen antei- ligen Unternehmenswert mit 58,25 € und schlug unter Bezugnahme auf den Bör- senkurs gemäß § 327b AktG eine Barabfindung von 80,37 € für beide Aktiengat- tungen vor. Die gerichtlich bestellte Übertragungsprüferin bestätigte diese Barab- findung als angemessen. Am 13./14. Dezember 2005 beschloss die Hauptversammlung der W. AG, die Aktien der Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von 80,37 € je Stamm- und Vorzugsaktie auf die Mehrheitsaktionärin zu übertragen. Der Übertragungsbeschluss wurde am 12. Juli 2007 in das Handels- register eingetragen. Daraufhin haben die Antragsteller das Spruchverfahren eingeleitet, um die Angemessenheit der Abfindung gerichtlich überprüfen zu lassen. Mit Beschluss vom 22. Juli 2014 hat das Landgericht die angemessene Abfindung auf 85,77 € je Stammaktie und 86,26 € je Vorzugsaktie festgesetzt. Die angemessene Abfin- dung werde durch den Barwert der Ausgleichszahlungen bestimmt. Dagegen ha- ben die Antragsteller zu 3, 24, 25, 42, 43, 47, 48, 55, 71 bis 74, 78 bis 80 sowie die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht (OLG Frankfurt, ZIP 2020, 810) hält die sofortigen Beschwerden für zulässig und möchte die Abfindung auf 93,30 € je Stammaktie und 93,84 € je Vorzugsaktie festsetzen. Dabei geht es davon aus, dass die Höhe der angemessenen Abfindung von dem Barwert der festen Ausgleichszahlungen als Mindestwert bestimmt werde. 4 5 6 - 5 - Das Oberlandesgericht hat die Sache nach § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG a.F., § 28 Abs. 2 und 3 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt, weil entscheidungserheblich sei, ob zur Bestimmung der angemessenen Abfin- dung nach § 327b AktG bei Vorliegen eines Unternehmensvertrags auf den Bar- wert der Ausgleichszahlungen als Mindestwert abzustellen sei. Diese Frage sei umstritten und das vorlegende Oberlandesgericht beabsichtige, bei seiner Ent- scheidung von der Auffassung anderer Oberlandesgerichte abzuweichen. II. Aufgrund der zulässigen Vorlage hat der Senat selbst als Beschwerdege- richt zu entscheiden. Die wechselseitigen Beschwerden sind zulässig. Die Be- schwerden der Antragsteller zu 3, 24, 25, 42, 43, 47, 48, 55, 71 bis 74, 78 bis 80 haben auch in der Sache Erfolg. Sie führen zur Abänderung der Entscheidung des Landgerichts und zur Festsetzung der Barabfindung auf 93,30 € je Stamm- aktie und 93,84 € je Vorzugsaktie. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Die Vorlage ist zulässig. a) Die Zulässigkeit der Vorlage ist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG i.V.m. § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG idF des Gesetzes vom 12. Juni 2003 (BGBl. I S. 838) zu beurteilen. Da das Spruchverfahren mit Antragsschrift vom 21. November 2007 eingeleitet wurde, richtet sich das Verfahren nach dem FGG und SpruchG in der bis zum 1. September 2009 geltenden Fassung. Nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 des FGG-Reformgesetzes vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586) fin- den auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009 7 8 9 10 - 6 - eingeleitet wurden, bis zu deren rechtskräftigem Abschluss die bis dahin gelten- den Vorschriften Anwendung (BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB 1/10, ZIP 2010, 446 Rn. 6 ff.; Beschluss vom 19. Juli 2010 - II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 Rn. 5 - Stollwerck; Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 8 mwN). b) Die Vorlage ist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG zulässig. Sie setzt voraus, dass das vorlegende Oberlandesgericht bei der Auslegung einer gesetz- lichen Vorschrift von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder, falls über die Rechtsfrage bereits eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs er- gangen ist, von dieser abweichen will. aa) Die Vorlage betrifft eine Rechtsfrage. Eine Vorlage ist nur im Falle ei- ner Abweichung bei der Auslegung einer gesetzlichen Vorschrift, also bei einer Rechtsfrage, zulässig. Zu den Rechtsfragen zählt neben der Klarstellung des Inhalts einer Rechtsnorm auch die Subsumtion eines Tatbestandes unter das Gesetz. Erforderlich ist aber eine Abweichung in einem Rechtssatz. Die abwei- chende tatsächliche Würdigung eines Sachverhalts rechtfertigt die Vorlage nicht (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 10 mwN; Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 11). Die Vorlage betrifft die Auslegung von §§ 327a, 327b AktG, wonach die den ausgeschlossenen Aktionären für die Übertragung ihrer Aktien zu gewäh- rende Barabfindung angemessen sein muss. Hier ist die Frage zu beantworten, ob bei beherrschten Unternehmen für die Barabfindung ausgeschlossener Min- derheitsaktionäre die angemessene Abfindung gemäß § 327b AktG vom Barwert der Ausgleichszahlungen nach § 304 AktG bestimmt wird. Es ist eine Rechts- frage, ob eine vom Tatrichter gewählte Bewertungsmethode oder ein innerhalb 11 12 13 - 7 - der Bewertungsmethode gewähltes Berechnungsverfahren den gesetzlichen Be- wertungszielen widerspricht (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 12; Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 14), wohingegen die Frage, welche der Bewer- tungsmethoden im Einzelfall den Wert der Unternehmensbeteiligung zutreffend abbildet, Teil der tatsächlichen Würdigung des Sachverhalts ist und sich nach der wirtschafts- oder betriebswissenschaftlichen Bewertungstheorie und Praxis be- urteilt. bb) Ein Abweichungsfall liegt vor. Das vorlegende Oberlandesgericht beurteilt die streitige Rechtsfrage an- ders als die Oberlandesgerichte Düsseldorf (ZIP 2017, 521, 525; WM 2019, 1788, 1796) und München (ZIP 2007, 375, 377) und weicht in diesem Sinn von deren Entscheidung ab. Die Oberlandesgerichte Düsseldorf und München be- rücksichtigen den Barwert der Ausgleichszahlungen nach vorangegangenem Be- herrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht als weitere Wertuntergrenze für die anlässlich des Ausschlusses aus der Gesellschaft gemäß § 327b AktG zu gewährende Barabfindung. Die Beantwortung der Rechtsfrage ist für das vorle- gende Oberlandesgericht entscheidungserheblich, weil der Barwert der Abfin- dung nach dessen Feststellungen höher als der Ertragswert und höher als der umsatzgewichtete durchschnittliche Börsenwert drei Monate vor der öffentlichen Bekanntgabe des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre ist. Diese Rechtsfrage ist höchstrichterlich nicht i.S.d. des vorlegenden Ge- richts geklärt. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich offengelassen, ob der Bar- wert der Ausgleichszahlungen ähnlich dem Börsenwert als Mindestwert 14 15 16 - 8 - einer angemessenen Abfindung zugrunde zu legen ist, wenn dieser den anteili- gen Unternehmenswert zum Zeitpunkt des Ausschlusses der Minderheits-aktio- näre übersteigt (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 30). 2. Die wechselseitig eingelegten Beschwerden sind zulässig. Die Be- schwerden der Antragsteller zu 3, 24, 25, 42, 43, 47, 48, 55, 71 bis 74, 78 bis 80 haben auch in der Sache Erfolg. Sie führen zur Abänderung der Entscheidung des Landgerichts und zur Festsetzung der Barabfindung auf 93,30 € je Stamm- aktie und 93,84 € je Vorzugsaktie. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hinge- gen bleibt in der Sache ohne Erfolg. a) Die angemessene Barabfindung im Falle des Ausschlusses von Min- derheitsaktionären nach §§ 327a, 327b AktG kann nach dem Barwert der auf- grund eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags dem Minderheits- aktionär zustehenden Ausgleichszahlungen bestimmt werden, wenn dieser höher ist als der auf den Anteil des Minderheitsaktionärs entfallende Anteil des Unternehmenswerts und der Unternehmensvertrag zum nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG maßgeblichen Zeitpunkt bestand und von seinem Fortbestand aus- zugehen war. aa) Angemessen ist die Barabfindung, wenn sie dem ausgeschlossenen Aktionär volle wirtschaftliche Kompensation für den Verlust seiner Unterneh- mensbeteiligung verschafft, die nicht unter dem Verkehrswert liegen darf (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 33; Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 22; BVerfGE 100, 289, 305 f.). Das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum (Art. 14 17 18 19 - 9 - Abs. 1 GG) vermittelt die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs in der Gesell- schaft sowie vermögensrechtliche Ansprüche (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 25; BVerfGE 100, 289, 305). In vermö- gensrechtlicher Hinsicht umfasst die Beteiligung die Aussicht auf Dividende und den Anteil an Vermögenssubstanz, auf den bei Auflösung und Liquidation ein Anspruch besteht (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 25; BVerfGE 14, 263, 285). Der Gleichlauf zwischen dem Wert des (einzelnen) Anteils und dem anteiligen Unternehmenswert ist auch dann gegeben, wenn ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ge- schlossen wurde. Der Wert des Anteils des (außenstehenden) Minderheitsaktio- närs hat sich durch den Unternehmensvertrag nicht vollständig vom Unterneh- menswert abgekoppelt (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 24, 26 mwN). Der Wert der Unternehmensbeteiligung ist vom Gericht im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO zu ermitteln. Bewertungsobjekt ist die Unter- nehmensbeteiligung des Minderheitsaktionärs und nicht das Unternehmen, wo- bei weder das Verfassungsrecht noch das einfache Recht eine Bewertungsme- thode vorgeben (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 12; Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 23; BVerfG, ZIP 2011, 171 Rn. 10). Der Wert der Unterneh- mensbeteiligung kann sowohl unmittelbar, etwa durch Rückgriff auf den Börsen- wert der Anteile, als auch mittelbar als quotaler Anteil an dem durch eine geeig- nete Methode, etwa der Ertragswertmethode, ermittelten Unternehmenswert, be- stimmt werden. Die eine oder andere Methode scheidet nur aus, wenn sie auf- grund der Umstände des konkreten Falls nicht geeignet ist, den "wahren" Wert abzubilden (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 20 - 10 - Rn. 22 f.; BVerfGE 100, 289, 307). Entscheidend ist, dass die Bewertungsme- thode und das innerhalb der Bewertungsmethode gewählte Rechenverfahren den gesetzlichen Bewertungszielen, insbesondere den verfassungsrechtlichen Vorgaben, entspricht, in der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschafts- lehre anerkannt und in der Praxis gebräuchlich ist (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 14, 33). Da jede Wertermittlung mit zahlreichen Prognosen, Schätzungen und methodi- schen Einzelentscheidungen verbunden ist, die jeweils nicht auf Richtigkeit, son- dern nur auf Vertretbarkeit gerichtlich überprüfbar sind, kann keine Bewertungs- methode den Wert der Unternehmensbeteiligung exakt berechnen. Vielmehr kann jede Methode nur rechnerische Ergebnisse liefern, die Grundlage und An- haltspunkt für die Schätzung des Gerichts nach § 287 Abs. 1 ZPO bilden. Die Wahl der für die Schätzung im Einzelfall geeigneten Bewertungsmethode obliegt dem Tatrichter (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 34). Besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, tritt die ge- winnunabhängige, in der Regel fest bemessene Ausgleichszahlung nach § 304 AktG an die Stelle der sonst aus dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende und stellt wirtschaftlich nichts anderes dar als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage; die Entgegennahme der Ausgleichszahlung ist Fruchtzie- hung, während die Barabfindung gemäß § 305 AktG den Stamm des Vermögens repräsentiert, der durch die Ausgleichszahlung nicht angerührt wird (BGH, Urteil vom 16. September 2002 - II ZR 284/01, BGHZ 152, 29, 35; Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 27). Ob der Barwert der festen Ausgleichszahlungen, der anteilige Unterneh- menswert nach der Ertragswertmethode oder eine Kombination aus beiden den 21 22 - 11 - Wert der Unternehmensbeteiligung zutreffend abbildet, ist eine Frage des Einzel- falls, deren Beantwortung grundsätzlich dem Tatrichter obliegt. Dabei ist die Dis- kontierung der festen Ausgleichszahlungen eine Methode zur Errechnung des Barwerts des Fruchtziehungsrechts, der im Rahmen der Ertragswertmethode durch Diskontierung der prognostizierten künftigen Erträge des Unternehmens ermittelt wird. Es werden jeweils die den Anteilseignern künftig zufließenden Er- träge diskontiert, wobei einmal die festen Ausgleichszahlungen und einmal die prognostizierten künftigen handelsrechtlichen Erfolge die Grundlage der Schät- zung bilden. bb) Die Bestimmung des Anteilswerts anhand des Barwerts nach § 304 AktG kann eine geeignete Methode zur Ermittlung einer angemessenen Abfin- dung gemäß § 327b AktG sein. Es ist umstritten, ob die Höhe der angemessenen Abfindung der ausge- schlossenen Minderheitsaktionäre nach § 327b AktG bei Vorliegen eines Beherr- schungs- und Gewinnabführungsvertrags von dem Barwert der festen Aus- gleichszahlungen nach § 304 AktG als Mindestwert bestimmt wird. (1) Nach einer Ansicht ist der Barwert der Ausgleichszahlungen nicht als Mindestwert der Abfindung heranzuziehen (OLG Düsseldorf, WM 2019, 1788, 1796; ZIP 2017, 521, 524 f.; ZIP 2015, 1336, 1337 f.; ZIP 2012, 1713, 1714 f.; Beschluss vom 29. Juli 2009 - I-26 W 1/08, juris Rn. 49 ff.; OLG München, ZIP 2007, 372, 377; Schnorbus in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 327b Rn. 6; BeckOGK AktG/Singhof, Stand: 1. Juli 2020, § 327b Rn. 5; Hüffer/Koch, AktG, 14. Aufl., § 327b Rn. 5; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH- Konzernrecht, 9. Aufl., § 327b AktG Rn. 9a; Drinkuth in Marsch-Barner/ Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 62.38; Popp, WPg 2006, 436, 444 f.; 23 24 25 - 12 - Riegger, Festschrift Priester, 2007, S. 661, 672; Luttermann, EWiR 2007, 33, 34; Popp, AG 2010, 1, 8 ff.; Lauber, Das Verhältnis des Aus- gleichs gemäß § 304 AktG zu den Abfindungen gemäß §§ 305, 327a AktG, 2013, S. 459; Bungert/Rogier, EWiR 2016, 293, 294; Singhof, DB 2016, 1185, 1186 f.; Popp, Der Konzern 2017, 224, 227 ff.; Schnorbus, ZHR 181 (2017), 902, 913 ff.; Slavik, EWiR 2017, 363, 364; Wasmann, DB 2017, 1433, 1434 ff.; Wasmann, DB 2018, 3042, 3043). Der Barwert des festen Ausgleichs sei ungeeignet, den stichtagsbezogenen "wirklichen" oder "wahren" Wert des Anteilseigentums wi- derzuspiegeln. Entgegen der von Aktionär selbst gewählten Risikolage und dem Stichtagsprinzip würden die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Unternehmensver- trags festgeschrieben. Die Ausgleichsberechtigung sei kein grundrechtlich ge- schütztes mitgliedschaftliches Recht, sondern ein schuldrechtlicher Anspruch ge- gen einen Dritten, der dem Minderheitsaktionär jederzeit entschädigungslos ent- zogen werden könne. Mit dem Börsenkurs sei der Barwert der Ausgleichszahlun- gen nicht vergleichbar, da er kein Marktpreis sei, sondern der unter der regelmä- ßig nicht hinreichend gesicherten Prämisse der ewigen Laufzeit des Unterneh- mensvertrags ermittelte Kapitalwert der künftigen Zuflüsse. Nach anderer Ansicht bestimmt der Barwert der Ausgleichszahlungen den Mindestwert der Abfindung (OLG Frankfurt, ZIP 2016, 918, 920 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. September 2011 - 20 W 7/08, juris Rn. 80 ff.; AG 2010, 510, 513; MünchKommAktG/Grunewald, 5. Aufl., § 327b Rn. 13; Zie- mons in Ziemons/Binnewies, Handbuch Aktiengesellschaft, 85. Lfg., Stand: Juni 2020 Rn. 13.42; Wilsing/Paul in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 237b AktG Rn. 4; Hölters/Müller-Michaels, AktG, 3. Aufl., § 237b Rn. 7; MünchHdbGesR IV/Austmann, 5. Aufl., § 75 Rn. 98; Großfeld, Recht der Unternehmensbewer- tung, 9. Aufl., S. 34 Rn. 103; Hengeler, Festschrift Möhring, 1975, S. 198, 218 f.; Tebben, AG 2003, 600, 606 ff.; Winter, EWiR 2006, 417, 418; Leyendecker, 26 - 13 - NZG 2010, 927 f.; Bödeker/Fink, NZG 2011, 816, 818; Goslar/Witte, EWiR 2015, 101, 102; Ruiz de Vargas/Schenk, AG 2016, 354, 358; J. Schmidt, WuB 2016, 493, 496; Schüppen, ZIP 2016, 1413, 1419; Lorenz, GWR 2016, 163; Hölken, jurisPR-InsR 10/2016 Anm. 2; Müller-Michaels, BB 2017, 498; weitergehend für alleinige Maßgeblichkeit des Barwerts der Ausgleichszahlungen vormals OLG Frankfurt, NZG 2010, 664, 665; ZIP 2014, 2439, 2440 f.; bei Verschmelzung KG, NZG 2003, 644 f.). Der Minder- heitsaktionär sei für den Verlust seines Unternehmensanteils voll zu entschädi- gen. Da die Ausgleichszahlungen wie die Dividende Rechtsfrucht der Mitglied- schaft seien, müssten sie bei der Entschädigung als Mindestwert berücksichtigt werden. (2) Der Barwert der Ausgleichszahlungen nach § 304 AktG ist geeignet, die Höhe der angemessenen Barabfindung zu bestimmen, wenn der Unterneh- mensvertrag zum nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG maßgeblichen Zeitpunkt be- stand und von seinem Fortbestand auszugehen war. Die Diskontierung der Aus- gleichszahlungen kann im Einzelfall eine aussagekräftige und geeignete Me- thode zur Ermittlung des Werts des Fruchtziehungsrechts sein, der den Wert der Unternehmensbeteiligung des Minderheitsaktionärs markiert. (a) Dass nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG die Verhältnisse der Gesell- schaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre zu berücksichtigen sind, schließt wegen des damit festgelegten Stichtags nicht schon dem Wortlaut nach aus, die Abfin- dung nach dem Barwert der Ausgleichszahlungen zu berechnen. Obwohl der Un- ternehmensvertrag, auf dem die Ausgleichszahlungen beruhen, zu einem frühe- ren Zeitpunkt abgeschlossen worden ist, gehört er gleichwohl zu den Verhältnis- sen der Gesellschaft im nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG maßgeblichen Zeitpunkt 27 28 - 14 - der Beschlussfassung der Hauptversammlung über den Ausschluss der Minder- heitsaktionäre, wenn er zu diesem Zeitpunkt noch Bestand hat und von seinem Fortbestand auszugehen ist (aA OLG Düsseldorf, ZIP 2017, 521, 525). Denn der zum Zeitpunkt des Beschlusses über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre bestehende Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestimmt bei anzu- nehmendem Fortbestand des Vertrags auch darüber hinaus die Erträge des Ak- tionärs und kann deshalb zu den zum nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG maßgeb- lichen Bewertungsstichtag zu berücksichtigenden Gesichtspunkten gehören. Im Übrigen ist als Ausgleichszahlung gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG mindestens der Betrag zuzusichern, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten voraussichtlich als durchschnittlicher Ge- winnanteil an die Aktionäre verteilt werden könnte, so dass die Bemessung der Ausgleichszahlungen nach § 304 AktG gleichfalls am Wert des Unternehmens unter Berücksichtigung seiner zukünftigen Entwicklung orientiert ist (BGH, Be- schluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 20 mwN). (b) Der feste Ausgleichsanspruch gemäß § 304 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG tritt an die Stelle der aus dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende und bildet das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum (Art. 14 Abs. 1 GG), welches die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs in der Gesellschaft sowie vermögensrechtliche Ansprüche vermittelt (BGH, Beschluss vom 12. Ja- nuar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 25; BVerfGE 100, 289, 305), nur teilweise ab. In vermögensrechtlicher Hinsicht umfasst die Beteiligung die Aus- sicht auf Dividende und den Anteil an Vermögenssubstanz, auf den bei Auflösung und Liquidation ein Anspruch besteht (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 25; BVerfGE 14, 263, 285). Der Gleichlauf zwi- schen dem Wert des einzelnen Anteils und dem anteiligen Unternehmenswert ist auch dann gegeben, wenn ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag 29 - 15 - geschlossen wurde. Der Wert des Anteils des außenstehenden Minderheitsakti- onärs hat sich durch den Unternehmensvertrag nicht vollständig vom Unterneh- menswert abgekoppelt (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 24, 26 mwN). Aus Sicht des ausgeschlossenen Minderheitsaktionärs bestimmen sich der Wert seiner Unternehmensbeteiligung und damit die Angemessenheit der Abfindung andererseits primär durch die Erträge, die er ohne Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär zukünftig tatsächlich erhalten hätte. Während der Laufzeit des Unternehmensvertrags sind das die Ausgleichszahlungen nach § 304 AktG, weshalb deren Wert bei der Barabfindung abzubilden ist. Die Dis- kontierung der Ausgleichszahlungen kann eine aussagekräftige und geeignete Methode sein, um den Wert des Fruchtziehungsrechts der Minderheitsaktionäre zu ermitteln. Es wäre mit dem Postulat der Angemessenheit schwerlich zu ver- einbaren, wenn dem Mehrheitsaktionär der Wert der Ausgleichszahlungen an- wüchse, die er infolge des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre erspart. Es entstünde beim Mehrheitsaktionär, in dessen alleinigem Interesse der Aus- schluss der Minderheitsaktionäre erfolgt, eine Bereicherung, für die es keinen sachlichen Grund gibt. (c) Der Berücksichtigung des Barwerts bei der Bestimmung der angemes- senen Abfindung steht nicht entgegen, dass der Ausgleichsanspruch kein wert- papiermäßig in der Aktie verkörpertes Mitgliedschaftsrecht ist, sondern ein schuldrechtlicher Anspruch gegen das herrschende Unternehmen auf Grundlage des Unternehmensvertrags (aA OLG Düsseldorf, ZIP 2017, 521, 525 f.). Zwar geht der Ausgleichsanspruch mangels Verbriefung nicht infolge rechtsgeschäftli- cher Übertragung der Aktie auf den Erwerber über. Der Minderheitsaktionär ver- liert jedoch infolge der Übertragung der Aktie seine Stellung als außenstehender 30 31 - 16 - Aktionär und damit den Anspruch auf die Garantiedividende, der beim Erwerber der Aktie, soweit dieser außenstehender Aktionär ist, originär entsteht (BGH, Ur- teil vom 8. Mai 2006 - II ZR 27/05, BGHZ 167, 299 Rn. 17 ff.). Der Verlust dieser Vermögensposition, der infolge des Ausschlusses des Minderheitsaktionärs un- mittelbar eintritt, ist aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgabe der vollen wirt- schaftlichen Kompensation für den Verlust der Unternehmensbeteiligung (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - II ZB 23/14, BGHZ 207, 114 Rn. 33; Be- schluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 22; BVer- fGE 100, 289, 305 f.) in der Abfindung des Minderheitsaktionärs abzubilden. Da der Ausgleichsanspruch aus § 304 AktG nur die Aussicht auf die Dividende er- setzt, nicht aber den Anteil an Vermögenssubstanz, auf den bei Auflösung und Liquidation ein Anspruch bestünde, der ebenfalls Teil der in der Aktie verkörper- ten von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Vermögensrechte ist, stellt dessen Bar- wert regelmäßig nur den Mindestwert der Abfindung dar. (d) Der Ausgleichszahlung kann nicht die verfassungsrechtliche Schutz- bedürftigkeit abgesprochen, weil sie dem Aktionär durch Beendigung des Unter- nehmensvertrags kompensationslos entzogen werden könnte (aA OLG Düsseldorf, ZIP 2017, 521, 525 f.). Dem Minderheitsaktionär kann der Anspruch auf die feste Ausgleichszahlung nicht entschädigungslos entzogen werden, da bei Beendigung des Unternehmensvertrags an seine Stelle wieder der Anspruch auf die unsichere Dividende tritt. Das verfassungsrechtlich geschützte Vermö- gensrecht des Minderheitsaktionärs ist das Fruchtziehungsrecht sowohl in Ge- stalt der aus dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende als auch in Gestalt der vertraglich zugesagten Ausgleichszahlungen während des Bestands eines Unternehmensvertrags. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Divi- dende durch die abhängige Aktiengesellschaft und die Ausgleichszahlung vom 32 - 17 - beherrschenden Unternehmen geschuldet wird. Denn es ist auf das verfassungs- rechtlich geschützte Vermögensrecht des Minderheitsaktionärs und nicht den Schuldner der jeweiligen Zahlung abzustellen. Ebenso wenig lässt sich einwen- den, dass wegfallende Dividendenzahlungen nicht neben dem Wert des Unter- nehmens und dem Börsenkurs zur Wertermittlung als Untergrenze herangezo- gen werden, wenn kein Gewinnabführungsvertrag besteht (so aber OLG Düssel- dorf, ZIP 2017, 521, 526). Die Situation einer unsicheren Dividendenzahlung ist nicht vergleichbar mit dem nach § 304 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG dem Minderheitsaktionär fest zugesicherten Betrag. (e) Der Unternehmensanteilswertermittlung durch Diskontierung der Aus- gleichszahlungen bei Barabfindung steht weiter nicht entgegen, dass die Aus- gleichsberechtigung keine auf ewig sichere garantierte Rendite, sondern ihrer Natur nach vorübergehend ist (aA OLG Düsseldorf, ZIP 2017, 521, 524). Schwie- rigkeiten bei der Prognose der Laufzeit des Unternehmensvertrags und die dar- aus resultierenden Unwägbarkeiten der Wertberechnung sind keine Besonder- heiten des kapitalisierten Ausgleichs. Jede Unternehmenswertermittlung beruht zu einem Großteil auf unsicheren Prognosen, Annahmen und Schätzungen. Er- forderlich ist im Einzelfall eine Prognose der Laufzeit zum Bewertungsstichtag unter Abstraktion der konkreten Strukturmaßnahme. Bei dieser Prognose ist zu berücksichtigen, ob der Unternehmensvertrag nur zeitlich befristet oder auf un- bestimmte Zeit abgeschlossen ist, ob, wann und durch wen er kündbar ist und schließlich, ob und wann mit Blick auf die wirtschaftlichen Interessen der Betei- ligten eine Kündigung zu erwarten gewesen wäre. Wenn die konkrete Unterneh- mensplanung keine Anhaltspunkte für eine Vertragsbeendigung bietet, kann die ewige Laufzeit des Unternehmensvertrags anzunehmen sein. Die ewige Laufzeit des Unternehmensvertrags ist zwar eine stark vereinfachte Annahme. Verein- 33 - 18 - fachte Annahmen dieser Art prägen aber die Unternehmensbewertung insge- samt. Auch bei der Ertragswertmethode nach dem IDW S1 2008 wird die Prog- nose der künftigen Erträge nur für einen kurzen Zeitraum von drei bis fünf Jahren auf die konkrete Unternehmensplanung und danach auf stark vereinfachte An- nahmen gestützt. Das Risiko der Vertragsbeendigung ist - wie andere aus der Organisationsstruktur der Gesellschaft resultierenden Risiken auch - im Rahmen des Risikozuschlags für die Gesellschaft bei der Ermittlung des Verrentungszins- satzes abzubilden. Im Übrigen muss die Laufzeit des Unternehmensvertrags auch bei der Wertermittlung nach der Ertragswertmethode prognostiziert werden, etwa um die künftige Ausschüttungsquote, die während der Dauer des Unterneh- mensvertrags 100 % betragen wird, schätzen zu können. (f) Die Ausgleichszahlungen sind auch nicht generell ungeeignet, den Wert der Unternehmensbeteiligung abzubilden (aA OLG Düsseldorf, ZIP 2017, 521, 523 f.; OLG München, ZIP 2007, 375, 376 f.). Nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG muss sich die Ausgleichsanzahlung an der bisherigen Ertragslage und den künftigen Ertragsaussichten der Gesellschaft orientieren. Die Festlegung der Ausgleichszahlungen erfolgt zwar naturgemäß zu einem früheren Zeitpunkt als dem für die Abfindung nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG maßgeblichen Stichtag. Das Stichtagsprinzip steht einer Berechnung der Abfindung nach dem Barwert der Ausgleichszahlungen aber nicht entgegen. Die Ausgleichszahlungen gehö- ren zu den Verhältnissen der Gesellschaft im maßgeblichen Zeitpunkt, wenn der Unternehmensvertrag zu diesem Zeitpunkt Bestand hat und von seinem Fortbe- stand auszugehen ist (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 20). (g) Durch die Berücksichtigung der Ausgleichszahlungen wird dem Min- derheitsaktionär auch nicht unangemessen das Risiko des Wertverlusts seiner 34 35 - 19 - Unternehmensbeteiligung abgenommen bzw. der Unternehmenswert zum Zeit- punkt des Abschlusses des Unternehmensvertrags festgeschrieben (aA OLG Düsseldorf, ZIP 2017, 521, 525; OLG München, ZIP 2007, 375, 377). Ein Min- derheitsaktionär, der sich infolge seiner Entscheidung, die Unternehmensbeteili- gung an dem beherrschten Unternehmen zu halten, die Chance auf eine Werterhöhung des Unternehmens erhält, trägt als Kehrseite auch das Risiko, nach der Beendigung des Unternehmensvertrags an einem ausgezehrten Unter- nehmen beteiligt zu sein (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 27). Dieses Risiko der Bleibeentscheidung des Minderheits- aktionärs realisiert sich durch seinen Ausschluss aus der Gesellschaft aber nicht, da die Übertragung der Aktien auf das herrschende Unternehmen den Unterneh- mensvertrag nicht beendet (BGH, Urteil vom 19. April 2011 - II ZR 237/09, BGHZ 189, 261 Rn. 18; Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 29). Die Minderheitsaktionäre verlieren infolge ihres Aus- schlusses nach § 327a AktG den Anspruch auf Ausgleichszahlungen, weil sie ihre Stellung als Minderheitsaktionäre verlieren, wohingegen der Mehrheitsaktio- när genau diesen Betrag erspart. Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtli- chen Gebots des "vollen" Ausgleichs erfordert eine angemessene Abfindung, dass die Minderheitsaktionäre mindestens den Betrag erhalten, den der Mehr- heitsaktionär erspart. Das Risiko der Vertragsbeendigung, das der Minderheits- aktionär infolge seiner Entscheidung nach dem Gewinnabführungsvertrag in der Gesellschaft zu verbleiben trägt, wird ihm nicht abgenommen, sondern in dem Risikozuschlag für die Gesellschaft abgebildet und mindert entsprechend der konkreten Risikoprognose die Zahlungsströme. (h) Die Unterschiede zwischen dem Börsenwert, der regelmäßig Unter- grenze der Abfindung ist, und dem Barwert der Ausgleichszahlungen, schließen ebenfalls nicht aus, den Barwert der Ausgleichszahlungen bei der Bestimmung 36 - 20 - der angemessenen Abfindung zu berücksichtigen (aA OLG Düsseldorf, ZIP 2017, 521, 525; OLG München, ZIP 2007, 375, 376). Der Börsenkurs bildet eine Untergrenze, weil er - jedenfalls in einem funktionierenden Markt - den Ver- kehrswert der Aktie widerspiegelt, also den Preis, den der Minderheitsaktionär im Falle einer Deinvestitionsentscheidung, die ihm durch seinen Ausschluss aus der Gesellschaft unmöglich wird, auf dem Markt hätte realisieren können. Der Bar- wert der Ausgleichszahlungen ist zwar anders als der Börsenkurs kein durch An- gebot und Nachfrage gebildeter Preis der Unternehmensbeteiligung, hat aber Einfluss auf diesen. Denn der Barwert der Ausgleichszahlung sichert dem Min- derheitsaktionär die regelmäßig feste Ausgleichszahlung während der Laufzeit des Vertrags, § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG. Auf einem funktionierenden Markt wird die Höhe der Ausgleichszahlung bzw. deren Barwert den Preis der Aktie bestim- men, wenn sie die prognostizierten künftigen Erträge bzw. den anteiligen Ertrags- wert übersteigt. Insofern bestimmt der Barwert der Ausgleichszahlungen die Höhe der Barabfindung, wenn er den Verkehrswert der Unternehmensbeteiligung zutreffend abbildet (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14, BGHZ 208, 265 Rn. 30). Ob er den Verkehrswert zutreffend abbildet, ist eine Frage des Einzelfalls, bei deren Beantwortung zu berücksichtigen ist, dass ein Unternehmensvertrag, der erheblich über dem Ertragswert liegende Ausgleichs- zahlungen gewährt, nicht dauerhaft von Bestand sein wird. Für die voraussichtli- che Dauer des Unternehmensvertrags ist der Wert der Beteiligung mindestens der Barwert der dem Minderheitsaktionär im Rahmen des Unternehmensvertrags vertraglich zugesagten festen Ausgleichszahlungen, auch wenn dieser Wert den auf Grundlage der prognostizierten zukünftigen Erträge ermittelten anteiligen Er- tragswert übersteigt. (i) Der Berücksichtigung der Ausgleichszahlungen stehen schließlich mögliche Verzögerungen des Spruchverfahrens, weil dieses unter Umständen 37 - 21 - bis zum rechtskräftigen Abschluss des die Angemessenheit des Ausgleichsan- spruchs betreffenden Spruchverfahrens gemäß § 148 ZPO auszusetzen sein kann, nicht entgegen (aA OLG Düsseldorf, ZIP 2017, 521, 525). Dieses Argu- ment kann ohnehin nur bei einer gewissen zeitlichen Nähe zwischen dem Unter- nehmensvertrag und der Übertragung der Aktien auf den Hauptaktionär Bedeu- tung erlangen. Auch etwaige Bewertungsschwierigkeiten bei anderen Struktur- maßnahmen, wie etwa einer Verschmelzung mit mehreren Verschmelzungspart- nern, stehen der Berücksichtigung des Barwerts der Ausgleichszahlungen jeden- falls beim Ausschluss von Minderheitsaktionären nach § 327a AktG nicht entge- gen (aA OLG Düsseldorf, ZIP 2017, 521, 525). b) Dies zugrunde gelegt, ermittelt sich die angemessene Abfindung vorlie- gend aus dem Barwert der Ausgleichszahlungen. Dieser beträgt 93,30 € je Stammaktie und 93,84 € je Vorzugsaktie und übersteigt damit den anteiligen Er- tragswert und den umsatzgewichteten durchschnittlichen Börsenwert drei Mo- nate vor der öffentlichen Bekanntgabe des Ausschlusses der Minderheitsaktio- näre. Unter Berücksichtigung der weiteren Umstände führt das Abstellen auf den Barwert zu einer angemessenen Abfindung. Der Unternehmensvertrag wurde am 26. April 2004 für fünf Jahre fest ge- schlossen und damit gut anderthalb Jahre vor dem für die Barabfindung maß- geblichen Zeitpunkt der Entscheidung der Hauptversammlung über den Aus- schluss der Minderheitsaktionäre am 13./14. Dezember 2005. Während der fünf- jährigen festen Vertragslaufzeit konnte die Antragsgegnerin sich ihren Pflichten zur Ausgleichszahlung nicht durch Beendigung des Unternehmensvertrags ent- ziehen. Umgekehrt durften sich die Minderheitsaktionäre, die nach Abschluss des Unternehmensvertrags in der Gesellschaft verblieben sind, für die feste Ver- tragslaufzeit von fünf Jahren auf den Erhalt der Ausgleichszahlungen verlassen. 38 39 - 22 - Der Zeitraum der sicheren Ausgleichszahlungen war zum maßgeblichen Zeit- punkt des Ausschlusses der Minderheitsaktionäre länger als der Zeitraum der konkreten Unternehmensplanungen der Antragsgegnerin. Die Detailplanungs- phase der Antragsgegnerin umfasste nach deren weltweit einheitlichen Pla- nungs- und Controllingsystem nur zwei Jahre, weshalb eine darüberhinausge- hende Planung für die W. AG nicht existierte. Infolgedessen ist eine zum Zweck der Ertragswertermittlung über diesen Zeitraum hinaus fortgeschriebene Planungsrechnung keine bessere Schätzgrundlage zur Ermittlung des Werts der Unternehmensbeteiligung als die festen Ausgleichszahlungen. Für die Berechnung der Höhe des Barwerts der Ausgleichszahlungen schließt sich der Senat den Ausführungen des Oberlandesgerichts an, gegen die die Antragsgegnerin im weiteren Verfahren keine durchgreifenden Einwände vor- gebracht hat. 40 - 23 - 3. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller im Beschwerdeverfahren beruht auf § 15 Abs. 4 SpruchG a.F. Der Geschäftswert ist nach § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG a.F. auf 7,5 Millionen € fest- zusetzen. Drescher Wöstmann Born Bernau V. Sander Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 22.07.2014 - 3-5 O 277/07 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.11.2019 - 21 W 77/14 - 41