II ZR 284/01

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 284/01 Verkündet am: 16. September 2002 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG §§ 304, 305 Abs. 3 Satz 3 Übt bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag ein Aktionär der beherrschten Gesellschaft nach Entgegennahme von Ausgleichszahlungen gemäß § 304 AktG von der herrschenden Gesellschaft sein Wahlrecht auf Bar- abfindung nach § 305 AktG aus, so sind die empfangenen Ausgleichsleistungen ausschließlich mit den Abfindungszinsen nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG, nicht jedoch mit der Barabfindung selbst zu verrechnen. BGH, Urteil vom 16. September 2002 - II ZR 284/01 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 1. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Kraemer und die Richterin Münke für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandes- gerichts Hamm vom 17. September 2001 wird auf Kosten der Be- klagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger zu 1 bis 3 waren Aktionäre der R. AG in E.. Diese schloß am 25. Mai 1999 mit der Beklagten als herrschendem Unternehmen ei- nen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gemäß §§ 304 ff. AktG, der am 22. Juni 1999 in das Handelsregister des Amtsgerichts E. eingetragen wurde. Im Vertrag ist für außenstehende Aktionäre pro Aktie eine Ausgleichs- zahlung von 26,00 DM und eine Abfindung von 550,00 DM festgesetzt. Wegen der Höhe der Ausgleichszahlung und der Abfindung schwebt ein Spruchverfah- ren. Nachdem die Kläger zunächst im Mai 2000 Ausgleichszahlungen in Höhe von 26,00 DM pro Aktie erhalten hatten, verlangten sie später im Sommer 2000 von der Beklagten den Erwerb ihrer Aktien gegen die im Beherrschungs- und - 3 - Gewinnabführungsvertrag bestimmte Abfindung. Die Beklagte hat daraufhin an die Kläger Abfindungen nach Maßgabe der Festsetzung im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geleistet; dabei hat sie den jeweiligen Abfindungsbe- trag für die Zeit ab 22. Juni 1999 bis zur Auszahlung gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG verzinst und von der Summe aus Abfindung und Zinsen die an die Kläger zuvor erbrachten Ausgleichszahlungen, die in allen Fällen höher als der errechnete Zinsbetrag lagen, abgezogen. Die Kläger sind der Ansicht, daß die Ausgleichsleistungen nur mit den Zinsen zu verrechnen seien und ihnen des- halb der die Zinsen übersteigende Teil des Ausgleichs in jedem Falle verbleiben müsse. Mit der Klage machen sie den jeweiligen Differenzbetrag geltend. Das Landgericht ist der Berechnungsmethode der Beklagten gefolgt und hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben und die Revisi- on im Hinblick auf die in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrift- tum umstrittene, höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage der korrekten Verrechnung gemäß § 304 AktG geleisteter Ausgleichszahlungen auf den Bar- abfindungsanspruch des erst zu einem späteren Zeitpunkt ausscheidenden Ak- tionärs gemäß § 305 AktG zugelassen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihr Klageabweisungsbegehren nur bezüglich der Kläger zu 1 und 2 weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Mit Recht hat das Oberlandesgericht entschieden, daß die Kläger An- spruch auf den von der Beklagten einbehaltenen Differenzbetrag haben, um den der gemäß § 304 AktG gezahlte Ausgleich die Abfindungszinsen nach - 4 - § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG rechnerisch übersteigt. Die vor Ausübung des Wahl- rechts rechtmäßig entgegengenommene Ausgleichszahlung ist nur mit den Ab- findungszinsen, nicht jedoch mit der Barabfindung selbst zu verrechnen. I. Allerdings läßt sich diese vom Berufungsgericht befürwortete Art der Verrechnung nicht unmittelbar dem Gesetzeswortlaut der §§ 304, 305 AktG entnehmen, da diese Vorschriften - auch nach Einfügung der Verzinsungspflicht für die Barabfindung in § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG durch Art. 6 Nr. 8 UmwBerG 1994 - keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich des Verhältnisses zwischen den außenstehenden Aktionären zur Sicherung ihrer Rechte bei Beherr- schungs- und Gewinnabführungsverträgen zugebilligten Ansprüchen auf Aus- gleich gemäß § 304 AktG einerseits und auf Abfindung gemäß § 305 AktG an- dererseits enthalten. Nach der - durch die Neuregelung nicht veränderten - Grundkonstellation der §§ 304, 305 AktG bestehen der Ausgleichsanspruch nach § 304 AktG und das Recht gemäß § 305 AktG, die Abfindung zu wählen, zunächst nebeneinander. Der mit Wirksamwerden des Unternehmensvertrages entstehende Ausgleichsanspruch erlischt - für die Zukunft - erst dann, wenn Abfindung verlangt wird und die Aktien zum Tausch angeboten werden, weil damit der Aktionär aus der (beherrschten) Gesellschaft ausscheidet. Das Opti- onsrecht auf die Abfindung verliert der Aktionär nicht dadurch, daß er Aus- gleichszahlungen der herrschenden Gesellschaft nach § 304 AktG entgegen- genommen hat; denn darin ist kein rechtsgeschäftlich erklärter Verzicht auf die Abfindung zu sehen (BGHZ 138, 136, 142). Bis zur Einfügung der Verzinsungs- regelung für die Abfindung war daher in Rechtsprechung und Schrifttum unum- stritten, daß dem außenstehenden Aktionär die Ausgleichszahlungen gemäß § 304 AktG, die er bis zur Wahl der Abfindung empfangen hatte, neben der zu gewährenden Barabfindung verblieben (vgl. MünchKomm. AktG/Bilda, 2. Aufl. § 305 Rdn. 99 m.N.). Freilich war unter der Geltung des früheren Rechts um- - 5 - stritten, ob nicht die Barabfindung im Falle - insbesondere durch die Dauer des Spruchstellenverfahrens - verzögerter Leistung analog § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG a.F. (= § 320 b Abs. 1 Satz 6 AktG n.F.) zumindest ab Ausübung der Ab- findungsoption verzinst werden müsse (vgl. OLG Düsseldorf, AG 1990, 397, 402 f.; vgl. zum damaligen Meinungsstreit auch: Koppensteiner in Kölner Kom- mentar z. AktG, 2. Aufl. § 305 Rdn. 11 m.w.N.). Durch Einführung der Neure- gelung über die Verzinsung der Barabfindung, die Verzögerungen des Spruch- verfahrens von Seiten des Abfindungsschuldners entgegenwirken sollte (Begr. z. RegE des UmwBerG, BT-Drucks. 12/6699, S. 88), hat der Gesetzgeber zwar mittelbar die frühere Streitfrage um die Verzinsung entschieden; er hat jedoch für das nunmehr neu entstandene Problem des Nebeneinanders von Abfin- dungszinsen und berechtigterweise bis zur Optionsausübung empfangener Ausgleichsleistung gemäß § 304 AktG keine, jedenfalls keine ausdrückliche Regelung getroffen. 2. Trotz Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung besteht allerdings zu Recht in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum dahingehend Einigkeit, daß eine - theoretisch denkbare - Kumulation von Aus- gleich und Zinsen nicht in Betracht kommt. Nach dem Zweck der §§ 304, 305 AktG, den außenstehenden Aktionär gegen Verluste infolge von Unterneh- mensverträgen durch "angemessene" Kompensation zu entschädigen, wäre eine Verpflichtung des anderen Vertragsteils, kumulativ Ausgleich und Abfin- dungszinsen leisten zu müssen, nicht gerechtfertigt; eine derart unverhältnis- mäßige "Überkompensation" hat der Gesetzgeber mit der Einfügung der Ver- zinsungsregelung nicht beabsichtigt. Die danach offen gebliebene weitere Frage, wie das seit Inkrafttreten der Neuregelung von 1994 nicht mehr hinreichend abgestimmte Nebeneinander - 6 - von Abfindung und Ausgleich aufzulösen, insbesondere auf welche Art und Weise die vom außenstehenden Aktionär bereits empfangenen Ausgleichs- zahlungen bei späterer Wahl der Barabfindung im Verhältnis zu der parallelen Verzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG zur Vermeidung unzulässi- ger Kumulation zu berücksichtigen ist, ist in der obergerichtlichen Rechtspre- chung und im Schrifttum umstritten (vgl. zum gesamten Meinungsstand: OLG Hamburg ZIP 2002, 754, 756 f.; MünchKomm. AktG/Bilda, 2. Aufl. § 305 Rdn. 93 ff.). a) Nach einer Meinung soll der Zinsanspruch ruhen, solange die Aus- gleichsleistungen entgegengenommen werden, oder die Verzinsung erst nach Ausübung des Wahlrechts für die Abfindung beginnen (OLG Celle, AG 1999, 128, 131; Liebscher, AG 1996, 455, 456 ff.). b) Nach anderer Ansicht sollen Ausgleichszahlungen wie Abschläge oder Teilzahlungen allein auf die Abfindung verrechnet werden, so daß danach nur noch ein jeweils um den gezahlten Ausgleich verminderter restlicher Abfin- dungsbetrag zu verzinsen ist (OLG Hamburg aaO, 756 f., im Anschluß an Stimpel, AG 1998, 259, 263; ihm folgend Hüffer, AktG 5. Aufl. § 305 Rdn. 26 b). c) Wiederum andere wollen die Ausgleichsleistungen - in zum Teil unter- schiedlicher Reihenfolge - auf die Barabfindung nebst Zinsen anrechnen (BayObLG, ZIP 1998, 1872, 1876; OLG München, AG 1998, 239, 240 - Summe aus Abfindung und Zinsen; Münch. Hdb. GesR IV/Krieger, 2. Aufl. § 70 Rdn. 94 sowie Meilicke, AG 1999, 103, 106 ff. - Verrechnung auf Zinsen, dann auf Ab- findung). - 7 - d) Schließlich wird die Meinung vertreten, daß empfangene Ausgleichs- leistungen ausschließlich auf die Abfindungszinsen zu verrechnen sind, und zwar auch dann, wenn sie ausnahmsweise höher als die Zinsen sind (OLG Düsseldorf, DB 1998, 1454, 1456; OLG Stuttgart, NZG 2000, 744, 748; MünchKomm. AktG/Bilda aaO, Rdn. 99; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 2. Aufl. § 305 Rdn. 33). Der Senat hält die letztgenannte Meinung, der auch das Berufungsge- richt gefolgt ist, für zutreffend. Sie beachtet den zwingenden Charakter der 1994 neu geschaffenen Verzinsungspflicht für die Barabfindung und die mit ihr vom Gesetzgeber bezweckte Erweiterung des Schutzes außenstehender Aktio- näre im Zusammenhang mit der Strukturmaßnahme des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages; zudem ist sie am ehesten geeignet, die durch das Austrittswahlrecht des Aktionärs nunmehr bedingte Überschneidung von Aus- gleich gemäß § 304 AktG und Verzinsung der Abfindung gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG in einen wirtschaftlich angemessenen Ausgleich zu bringen, ohne die Rechtsstellung des ausscheidenswilligen Aktionärs gegenüber dem frühe- ren Rechtszustand zu verkürzen. Das vom Senat befürwortete Modell der Anrechnung des Ausgleichs (nur) auf die Abfindungszinsen räumt der vom Gesetzgeber zwingend vorgege- benen Regelung der Verzinsung der Barabfindung als feststehender Rechen- größe mit einem durchgängigen Zinslauf ab dem fixen Zeitpunkt der Eintragung des Beherrschungsvertrages den Vorrang ein. Die vom Reformgesetzgeber unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen mit 2 % über dem Diskontsatz (heute: Basiszinssatz) für angemessen erachtete Verzinsung (BT-Drucks. 12/6699, S. 179 i.V.m. S. 94 f., 98) bleibt zum Schutze des ausscheidenden Aktionärs stets als durchschnittliche Rendite gewährleistet, unabhängig davon, - 8 - ob dieser ohne vorherigen Erhalt einer Ausgleichszahlung frühzeitig die Abfin- dung wählt oder ob er sein Wahlrecht später ausübt und bis dahin - anzurechnende - niedrigere oder höhere Ausgleichszahlungen erhalten hat. Eine solche gleichmäßige Gewährleistung der gesetzgeberischen Vorgaben wäre durch eine Reduktion des Zinslaufs auf die Zeit ab Ausübung der Option - wie sie die erstgenannte Meinung vorschlägt - nicht sichergestellt. Die gleich- mäßige Verzinsung würde den außenstehenden Aktionären insbesondere dann unzulässig verkürzt, wenn der Ausgleich - wie bei ertragsschwachen, aber sub- stanzstarken Gesellschaften - hinter den Zinsen zurückbleibt; das widerspräche ersichtlich dem Schutz der außenstehenden Aktionäre, wie er durch die jetzige Gesetzesregelung gewollt war (so zutreffend Bilda aaO, Rdn. 95; vgl. auch Hüffer aaO, Rdn. 26 b). Zudem ist der Gesetzgeber gerade nicht dem ihm be- kannten, früher teilweise vertretenen Modell gefolgt (vgl. zum Meinungsstand Liebscher, AG 1996, 455, 459 f.), wonach die Verzinsungspflicht im Hinblick auf die gemäß § 304 AktG entgegengenommenen Ausgleichszahlungen erst mit dem Abfindungsverlangen des Aktionärs einsetzen sollte, sondern hat sich für die durchgängige, bereits im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Unterneh- mensvertrages beginnende Verzinsung entschieden. Ebensowenig kann das von Stimpel (aaO) entwickelte Modell angesichts der gegenwärtigen Gesetzessituation als angemessene Lösung des Kumulati- onsproblems angesehen werden. Das - gedanklich in sich geschlosse- ne - Konzept einer schuldrechtlichen rückwirkenden Rückabwicklung der emp- fangenen Ausgleichszahlungen durch Behandlung als Abschlag oder Teilzah- lungen auf die Abfindung findet allein in der Tatsache, daß der Gesetzgeber den Zinsanspruch eingeführt hat, weder rechtlich noch wirtschaftlich eine Stüt- ze. Gegen dieses Modell spricht, daß die Barabfindung als feste Größe und gleichbleibende Berechnungsgrundlage für die Zinsen durch die Ausgleichs- - 9 - zahlungen nicht berührt und der Abfindungswert daher insoweit nicht gemindert werden darf. Diese Meinung führt insbesondere dann, wenn - wie insbesondere bei ertragsstarken Unternehmen - die Ausgleichszahlungen im Verhältnis zum Abfindungsanspruch und zu den Zinsen hierauf hoch ausfallen, bei einer länge- ren Dauer des Spruchverfahrens dazu, daß der Abfindungsanspruch nicht nur aufgezehrt werden, sondern sogar als Negativposten erscheinen kann (Jungmann, ZIP 2002, 760, 761), und damit zu einer "mit Händen zu greifenden Benachteiligung der außenstehenden Aktionäre" (Emmerich aaO, Rdn. 33). Der Aktionär stünde damit schlechter als vor Einführung der Verzinsungspflicht. Ab- gesehen davon erscheint es willkürlich, die Ausgleichszahlungen nachträglich in Teilzahlungen auf das Kapital umzuqualifizieren, obwohl sie wirtschaftlich und rechtlich nie diese Funktion hatten. Die gewinnunabhängige, in der Regel fest bemessene Ausgleichszahlung, die an die Stelle der sonst aus dem Bilanzge- winn auszuschüttenden Dividende tritt, stellt wirtschaftlich nichts anderes als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage dar (Bilda aaO, § 304 Rdn. 35 f.; Meilicke aaO, 103, 106), nicht etwa eine Abfindung auf Raten (Hüffer aaO, § 304 Rdn. 11 a m.N.). Noch aus einem anderen, systematischen Grund erscheint es allein sachgerecht und auch rechtlich geboten, empfangene Ausgleichszahlungen nicht auf den Abfindungsanspruch selbst, sondern auf die Abfindungszinsen zu verrechnen: Nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich gesehen repräsen- tiert die Barabfindung den Stamm des Vermögens, der durch die Ausgleichs- zahlung nicht angerührt wird. Die Entgegennahme der Ausgleichszahlung ist Fruchtziehung, ähnlich wie die Entgegennahme von Zinsen auf eine Forderung (so zutreffend Meilicke aaO, S. 106). - 10 - Durch die vom Senat befürwortete Anrechnung wird im Regelfall eine Kumulierung verhindert, wenn der Ausgleich rechnerisch die Abfindungszinsen während der Referenzzeiträume nicht übersteigt. Dem Willen des Gesetzge- bers, den außenstehenden Aktionären zumindest eine durchschnittliche Verzin- sung der Barabfindung als Teil einer angemessenen Abfindung zu sichern, wird insbesondere dann Rechnung getragen, wenn die Ausgleichszahlungen niedri- ger sind; dann gewinnt der Aktionär die Differenz und verbessert sich dadurch gegenüber der früheren Rechtslage. Aus dem Rahmen fällt lediglich die Fallge- staltung, daß - wie vorliegend - der Ausgleichsanspruch höher als die Zinsen ist. Soweit für diese Konstellation vorgeschlagen wird, die Differenz auf die Ausgleichsforderung selbst zu verrechnen, erscheint dies unter Berücksichti- gung der derzeitigen Gesetzeslage nicht geboten. Dem gesetzgeberischen Willen bei Einführung der Verzinsungsregelung ist nämlich - da das Verhältnis zwischen Abfindung und Ausgleich im übrigen unverändert geblieben ist - nicht zu entnehmen, daß die Rechtsstellung außenstehender Aktionäre insoweit ge- genüber dem früheren Rechtszustand verschlechtert werden sollte. Daher er- scheint es angemessen, dem Aktionär auch dann, wenn die Ausgleichszahlun- gen den Zinsbetrag übersteigen, die Differenz zu belassen; damit wird er so behandelt wie vor der Gesetzesänderung. In beiden Fällen wird mithin der ge- wollte Schutz der Minderheitsaktionäre erreicht. Eine unangemessene Über- kompensation der Rechtsstellung des ausscheidenden Aktionärs kann daher in dieser Handhabung nicht gesehen werden. Zum einen handelt es sich bei der neu eingeführten Verzinsungsregelung ersichtlich um eine Durchschnittsverzin- sung, die - wie bei ertragsstarken Unternehmen - eine verbesserte Rendite für den ausscheidenden Aktionär durchaus zuläßt. Zum anderen sichert dieser Weg auch die Gleichbehandlung der verschiedenen Abfindungsarten; denn im Falle einer Abfindung durch Aktien verbleiben dem ausscheidenden Aktionär - 11 - ebenfalls die empfangenen Ausgleichszahlungen (so zutreffend Bilda aaO, § 305 Rdn. 99). Soweit außenstehende Aktionäre die nunmehr gegebene Gesetzeslage dazu benutzen können, bei ertragsstarken Gesellschaften zunächst höhere Ausgleichszahlungen entgegenzunehmen, um sich später noch zur Option für die Barabfindung zu entschließen, kann dies nicht ohne weiteres als rechtsmiß- bräuchlich angesehen werden, da ihnen von Gesetzes wegen die Überprüfung der Angemessenheit sowohl der Ausgleichsleistungen als auch der angebote- nen Barabfindung im Spruchverfahren eröffnet ist und die nicht kalkulierbare Dauer bis zur endgültigen Entscheidung dieses Verfahrens jedenfalls grund- sätzlich wertneutral und daher hinzunehmen ist. III. Danach haben die Kläger auf der Basis der dem vorliegenden Verfah- ren zugrundeliegenden Abfindungskonstellation Anspruch auf die von ihnen eingeklagte Differenz, um die die empfangene Ausgleichszahlung die Zinsen im Referenzzeitraum überstieg. Freilich ist mit dem Oberlandesgericht davon aus- zugehen, daß derjenige Teil der Ausgleichszahlung, der bei dieser Art der An- rechnung nicht verrechnet worden ist, von der Beklagten nachträglich wieder wertmäßig verrechnet werden könnte, wenn und soweit sich - etwa aufgrund - 12 - einer höheren Festsetzung der Abfindung im Spruchverfahren - noch eine hö- here Abfindungsverzinsung ergeben sollte. Röhricht Hesselberger Goette Kraemer Münke